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公司机会准则的司法裁判 关键词：公司机会/忠实义务/司法裁判 内容提要：源于美国普通法的公司机会准则，具有平衡 公司与董事之间利益诉求冲突的功能。为使这一功能在实践 中得到充分发挥，我国《公司法》应当借鉴美国法中的丰富 判例与成熟规则，对公司机会认定标准与董事得以合法利用 的情形作出明确细致的规定，以增强该制度的可操作性，促 进司法裁判的有效开展。 商业公司作为拟制的法律主体，其本身并无法实际 地从事任何法律行为，须由自然人代其为之。董事作为公司 业务的经营者，负有尽心力谋求公司利益最大化的忠实义务, 故而当公司遇有商业机会时，董事理应将该机会提供给公司, 而不得擅自利用。但在实务当中，何谓公司机会、应当如何 认定、董事何时方可利用该机会，均存在着理解与适用上的 争议。美国法发展出“公司机会准则”，以平衡公司潜在的 发展可能与董事个人利益获得之间的冲突。我国《公司法》 于XX年修订时，亦引进了该项准则，即“董事不得未经股 东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属 于公司的商业机会”。但由于该规定较为粗疏，存在适用上 的障碍，不利于司法裁判的有效开展。考察美国法关于公司 机会准则的制度变迁及核心内涵，可以为在我国适用公司机 会准则进行司法裁判提供参考。 一、美国法中公司机会准则的制度变迁 美国普通法中的公司机会准则 根据美国普通法，法院在审理董事侵占公司机会案 件时，通常采取逐步分析的方法，即首先判断一项商业机会 是否属于公司机会，如是，则需要进入下一步来判断董事利 用该机会是否违反对公司的忠实义务，如是，则应认定为侵 占公司机会。［1］对于公司机会的认定，美国各州法院在审 判实践中逐渐发展出利益或期待标准、经营范围标准及公平 标准等几种主要的判断标准。即使某项商业机会被法院认定 为公司机会，也并不必然意味着董事不可以加以利用。因为 在一些情形下，如公司拒绝、公司不能基于个人身份获得的 机会，公司可能不欲或者根本无法利用该项机会，此时董事 对其加以利用就不会产生违反忠实义务的问题。 普通法所演绎出的公司机会准则，其显著特征在于 不确定性和不可预知性。一方面，各种认定公司机会的标准 本身并非完美无缺，如利益或期待标准具有固有的模糊性且 通常涵盖过窄，而经营范围”则并无确切含义，法院在适 用时可能做出宽严不一的解释，至于“公平”标准则更是含 糊得无以复加，对于使用者起不到任何指引作用。［2］另一 方面，董事利用公司机会的理由亦是各不相同，甚至相互冲 突。由此导致董事在一项商业机会面前往往跚躅不前，最终 错失良机。 公司机会准则的首次成文化 为改变普通法中公司机会准则的模糊与冲突，为董 事提供确切的行为指引，美国法律研究院于1994年出版的 《公司治理原则：分析与建议》，首次以成文法形式对公司 机会准则予以规范，其主要内容如下： 1.关于公司机会的定义 《公司治理原则》§5. 05对公司机会作出了较为宽 泛的定义，具体包括为董事所知晓的从事一项商业活动的任 何机会，而该董事得知该种机会或者因为履行董事的职责， 或在当时的情形下，该董事有理由相信提供机会的人意图将 此机会提供给公司；或者通过利用公司的信息或财产，如果 有理由相信该董事能预见到所得机会符合公司的利益；或者 为董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该项机会 与公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切联系。 2 .关于董事利用机会的一般规则 《公司治理原则》§5. 05所确立的董事利用公司机 会规则的核心特征是，董事在利用公司机会之前应首先将其 提供给公司，并同时严格履行完全披露的要求。只有在公司 正式拒绝该项商业机会之后，董事才能够对其加以利用。第 一，公司拒绝该项机会的决定视为发生在董事与公司之间的 交易，董事应当披露其所知的有关利益冲突和公司机会的重 要事实。第二，有权做出拒绝决定的主体为无利害关系的董 事或无利害关系的股东，并应获得多数表决权同意。此外， 在由前者做出拒绝决定时，还应当符合商业判断规则的要求; 在由后者做出拒绝决定时，还应当不等同于浪费公司财产。 3.关于举证责任的分配 《公司治理原则》§5. 05所确定的举证责任分配规 则为，在一般情况下，对指控董事获取公司机会的原告负有 举证责任，其须证明：被告董事获得了一项公司机会；如果 该项机会事先为无利害关系的董事所拒绝，这种拒绝不符合 商业判断规则；如果该项机会事先为无利害关系的股东所拒 绝，这种拒绝构成浪费公司资产。如果原告能够证明上述事 项，那么举证责任即发生转换，由被告董事承担证明拒绝和 获取该机会均对公司公平的举证责任。如果原告不能证明上 述事项，其也可以提出其他能够证明被告董事利用该项公司 机会对公司不公平的证据，诉请法院追究其责任。 《公司治理原则》所确立的公司机会准则，在确定