第二章--国际私法的渊源.pptVIP

从理论上讲，第四种模式即国际条约绝对优先适用时国际私法的一种最理想的模式，但目前采用此种作法的国家非常有限，只有荷兰采用了这一制度。大多数的国家则采取第三种模式，即国际条约相对优先适用原则。 在坚持国际条约优先适用原则的国家，国际条约优先适用并不是绝对的。在某些特殊情况下，国际条约优先适用受到一定的限制。其中包括因声明保留而不予适用以及因违背国内公共秩序被排除适用等情况。 在新近制定的一些海牙国际私法条约中有一个标准化的条款：“本条约规定，只有在缔约国的遵循将显然违反其公共秩序时，才可以不予适用。” 无论是多边国际条约还是双边国际条约，只要是中国依法定程序缔结或参加的，就对中国有拘束力。 中国的立法明确规定了国际条约优先原则。 《中华人民共和国民法通则》第142条第2款明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 优先适用的国际条约既包括有关冲突规范的国际条约，也包括有关实体规范的国际条约。 我国法律确立的国际条约优先原则包含两层意思。 1、如果某种涉外民商事法律关系按照我国《民法通则》第八章的规定应该适用其中某一条冲突规范，但我国缔结或参加的有关国际条约对该种涉外民商事关系规定了其他的冲突规范，则应适用条约中的冲突规范。 2、当某种涉外民商事法律关系按照我国的冲突规范应该适用我国的某项实体规范的规定，而这项实体规范同我国缔结或参加的国际条约中的有关实体规范的规定不同时，应适用该国际条约中的实体规范。 （一）国际惯例的概念 国际惯例，又称为国际习惯，是一种国际行为规范。 国际惯例可分为两类：一类为属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力；另一类是属于非法律范畴的国际惯例，不具有法律效力。 有的学者将国际惯例分为国际习惯和国际常例两类。国际习惯是指在国际交往中各国重复类似行为而形成的具有法律拘束力的不成文原则或规则。国际常例是指在国际交往中经反复实践而形成的具有确定内容的不成文规则，也就是《国际法院规约》在给“国际习惯”下定义时所指的“通例”之意。它是国际习惯的初级表现形式，不具有法律效力。 当常例被国际社会确认为具有法律拘束力后，即转化为国际习惯。 在《国际法院规约》第38条中国际惯例就是作为“通例”（general practice）之证明而经接受为法律者。 国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，重复类似行为，形成通例；二是主观因素或心理因素，即被“接受为法律”，或者说被公认为具有法律拘束力。 国际惯例可分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例。前者具有直接的、普遍的约束力，当事人必须遵守；而后者不具有直接的、普遍的约束力，不能自动地适用，一般只有在当事人约定或选择时才具有约束力。 在国际私法范围内，也有两种不同的国际惯例。 一种是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例，即强制性的国际惯例，如“国家及财产豁免原则”。另一种是只有经过当事人选择，才对其有约束力的国际惯例，即任意性的国际惯例，如在国际贸易中存在的“离岸价格”（F.O.B）和“到岸价格”（C.I.F）等贸易条件。 任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律拘束力。 国际惯例大量存在于国际私法之中。 在外国人的民商事法律地位方面，有国民待遇原则； 在冲突法方面，有“不动产物权依物之所在地法”原则、“公共秩序原则”、“意思自治原则”等； 在国际民事诉讼程序方面，有“程序问题依法院地法”等原则。 不过数量更多的是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体法惯例，也就是通常所说的国际商事惯例、国际商业惯例、或者国际贸易惯例。 例如，在支付方面，主要有国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》。在运输和保险方面，有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》，国际海事委员会指定的《1974年约克-安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》等。 中国在调整涉外民商事法律关系时也依法适用国际惯例。 《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，不但是在立法上采用了国际上广为流行的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。 国际惯例在我国处理涉外民商事案件时的适用情形如下： 1、某一涉外民商事法律关系或案件如果属于我国缔结或参加的某一国际统一实体法条约的适用范围，应按照该国际条约的实体规范来处理。 2、如果该国际条约对于处理该涉外民商事关系或案件没有相应的实体规范时，应该适用法院地国家（即中国）的冲突规范。这时应首先考虑适用国际条约中的统一冲突规范，没有统一冲突规范时则适用国内