现代日本商法研究 吴建斌著.pdfVIP

第 1 页 第 一编 商法 绪论 论法绪论部分 我们 将 从 日本 商法 的概念 及 其演变入 手 ，探讨 日本商法 的涵义 、性质 、历 史 、地 位 、特征 、 渊源 、适用范 围，以及商法学的有关 问题 。 第 2 页 第 3 页 第一章 商法 的概念 一、商法 的含义 日本与欧洲 的法 国和德 国一样，是实行 民商法分立 的国家 ， 在 民法典之外有专 门的商法典 ，商法也是在 民法之外 的独立 的法 律部 门和法律学科 。因此，要想探讨 日本商法 的问题 ，首先应 当 弄清楚何谓商法 ，它有什么特点，其法律地位 以及与其他法律部 门之 间的关系等。 日本法学界通常是从形式意义和实质意义两个层面来理解和 表述商法 的。形式意义上的商法是被称为商法 的法典 ，亦即商法 典 。现行 日本商法典是 明治 年 （ 年 ）的新商法 ，经数十 次修改后沿用至今 。由总则、公司、商行为和海商等 编 条 构成 。 第 编总则，计 章。除第 章法例规 定商法 的适用范 围 外 ，其余基本上是有关营业活动 的主体商人 的规定 。例如关于商 人 的定义、关于商人从事营利活动公示制度 的商业登记 、商号 以 及营业转让 的规定 、关于记载商人财产和营业状况 的商业账簿 的 规定、关于商人营业活动 的商业使用人 和代理 商 的规定。 ①在 王书江先生等人翻译 的 《日本 商法 典 》 中，沿用 日文汉字 “商业使用人 ” 的称谓 ，似 受清末 《商人通例 》 的影 响 。大 陆废止 “六法全书”后 ，商法理念逐渐 淡薄 ，人们对此词较为 陌生 ，但 台湾仍在沿用 。请参见王书江 、殷建平译 ： 《日本商 法典》，第 页， （北京）中国法制出版社 年版；史尚宽： 《债法各论》，第 页，中国政法大学 出版社 年版 。 第 4 页 第 编公司，计 章。根据 日本商法立法体例的思路，公司 是典型的商人 ，因此作为法典的第 编。其中，第 章总则规定 公司的概念、种类 以及若干基本规则，第 章分别规定无限 公司、两合公司和股份公司，第 章规定的是外 国公司 ，第 章 是罚则 ，相 当于我 国公司法 中的法律责任 。原来第 章股份两合 公司的规定已经全部删除。商法典中本编尤其是关于股份公司的 条文最多、最复杂，具体表现有三：一是删除股份两合公司的内 容后章和条 目的序号仍予保留；二是历次修改新增加的条文，用 节或者条的 的序号表示；三是另有商法典之外的许多特 别法和行政规章。因此，日本商法典实际上远不止最后一条所标 示的 条。 第 编商行为，计 章 。其 中，第 章为商行为的概念和 适用通则，其后是关于商人最典型的营业行为商事买卖 ，以及其 他若干种商事交易的辅助营业行为如行纪营业、居间 （中介）营 业 、运输代理营业 、运输营业 、仓储营业 、保险等的规定 。此 外，还规定了隐名合伙和交互计算。两者历史悠久，迄今仍然在 商界发挥重要作