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司法考试合同法笔记（二）[1] 六、缔约过失 缔约过失责任的适用 1 欺诈 2 恶意磋商 3 其他违背诚实信用原则的行为 例：乙丙谈判欲结成商业联盟，甲不愿乙丙联盟以不利于己，于是提出优厚的条件，诱使乙推掉与丙的订约机会。后甲明确告知乙不再签订合同，这就是恶意磋商。 （二）缔约过失责任与其他责任的关系 例1：如果甲乙之间没有缔约关系，甲通过不正当手段（如扮成清洁工等）窃取乙商业秘密。只能追究甲的侵权或不正当竞争责任。如果甲乙之间有缔约关系，还可追究缔约过失责任。 例2：甲去商场买东西，在买好东西准备离开或正在谈价的时候，因地滑或踩着西瓜皮而滑倒摔伤。对商场既可追究侵权责任，又可追究缔约过失责任。 例3：乙从一地到另一地，顺便穿过甲商场，结果踩着西瓜皮摔伤。只绝对甲追究侵权责任。 例4：甲乙之间谈判，乙收买甲的一个员工丙而获得甲的商业秘密。乙构成不正当竞争、侵权、缔约过失；丙作为甲的雇员承担劳动法上的责任，乙丙成为共同侵权的连带责任。 （三）缔约过失责任的承担： 赔偿信赖利益的损失。 例：甲为恶意蹉商，乙的损失包括： ①签订合同的有关费用，最信赖利益的损失。 ②机会的损失，是信赖利益的损失。 ③履行利益的损失。这不是信赖利益的损失。 七、合同的成立与生效 （一）合同成立与生效的关系 分三种情况： 1、第44条第1款：合同自成立时生效。绝大多数合同均是选择。 2、合同成立但不生效。 成立而不生效的合同有： ①附始期的合同。 例：甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效，这就是附始期的合同，如果甲父亲7月15日死亡，该合同于7月15日生效。 ②附生效条件的合同。 例：甲乙之间6月30日订立合同，约定：如果甲儿子结婚，就可搬进去住。 ③需要履行登记、批准手续的：中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。 3、有些合同虽成立，但永不生效。 例：中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准，但外经委认为该合同属污染项目，则该合同无效。 总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。 八、合同的效力分类 按效力分，合同可分为4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。 （一）效力待定合同： 指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。 具体包括三种情况： 1．第47条：限制民事行为能力人订立合同； 2．狭义的无权代理人订立的合同； 3．第51条：无权处分的合同。 （二）无效合同 1．无效合同有五种情况：（合同法52条）内容违法而无效 （1）以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益。 （2）合同法形式掩盖非法目的。 例：甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税，把一部分房款打入装修费用，但后来甲装修：水平很低远未达到装修费用，于是乙提起诉的。 （3）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。 （4）违反公共利益。 （5）违反法律、行政法规：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。 2．其他也属无效合同的情况： （1）当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与）例外。二是法人违反合同法详解（一）第10条的规定，即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。 例：装修公司装修大楼后，把木地板卖给了物业公司。据查，装修公司的经营范围并不包括买卖木地板，该合同仍然有效。 （2）形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合同无效。 （三）可撤销合同 1．第54条。有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解