2018法考《诉讼代理人》知识点及真题练习.docx

希律法考 （ HYPERLINK /tiku/ /tiku/） 2018法考《诉讼代理人》知识点及真题练习 希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试民诉《诉讼代理人》知识点，民诉精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，另附真题练习，检测知识盲点，高效提分。 【知识点详解】 第六章诉讼代理人 一、诉讼代理人概述 （一）诉讼代理人的概念和特点 诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，以当事人的名义，在法定或委托的权限内代当事人实施民事诉讼行为的人。这一概念涉及代理权限和代理行为两个名词。所谓代理权限，是指诉讼代理人代当事人进行民事诉讼活动的权限范围；所谓代理行为，是指代理人代当事人实施的诉讼行为，包括代为诉讼行为和代受诉讼行为两个方面。我国民事诉讼法把诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两类。 诉讼代理人具有以下特点：（1）以被代理人的名义进行诉讼活动。（2）诉讼代理人应有诉讼行为能力。（3）须在代理权限内实施诉讼行为。（4）诉讼代理的法律后果由被代理人承担。（5）在同一诉讼中，不能代理双方当事人进行诉讼活动。 （二）民事诉讼代理制度的作用 1．正确实施诉讼行为。 2．保障当事人的诉讼权利。 3．通过诉讼代理实现当事人与法院之间的协同关系。 4．补充和扩张当事人诉讼能力的不足。 二、法定诉讼代理人 （一）法定诉讼代理人的概念及范围 法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人实施诉讼行为的人。其基本特征在于其代理权的取得，是基于法律的直接规定而不是基于当事人的委托。 在法定诉讼代理关系中，被代理人是无诉讼行为能力的当事人。因此法定诉讼代理人的范围，一般与其监护人的范围一致。《民诉法解释》第83条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。 《民法总则》第32条规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。可见，法定诉讼代理人一般为自然人，但作为例外，民政部门或组织也可以作为法定诉讼代理人。对此，《民诉法解释》第83条规定，当事人没有父母等监护人的，法院可以指定有关组织担任诉讼中的法定代理人。 （二）法定诉讼代理人的代理权限 法定诉讼代理人在诉讼中具有与当事人类似的诉讼地位，享有包括处分被代理人实体权利在内的广泛的诉讼权利。其代理权限具有以下特点： 1．法定代理权源自监护权。 2．法定诉讼代理是一种全权代理。法定诉讼代理人在诉讼中的意思表示被视为代理人的意思表示，法定诉讼代理人的诉讼行为与当事人的诉讼行为具有同等的效力。法定代理人无需被代理人的授权即可自由处分当事人的诉讼权利和实体权利，但其与当事人仍然存在区别：（1）法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉；（2）裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人；（3）在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不一定中止或终结诉讼。 3．法定诉讼代理人的权利义务相适应。法定诉讼代理人在享有诉讼权利的同时也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务，否则，将承担相应的法律后果。例如，无诉讼行为能力人的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可按撤诉处理；如属被告方，则可缺席判决。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以适用拘传。 （三）法定诉讼代理权的取得和消灭 法定诉讼代理权产生于监护权，代理诉讼是监护权的内容之一。因此，法定诉讼代理权的取得依赖于监护权的取得。 法定诉讼代理人的代理权因监护权的消灭而消灭。引起监护权消灭的情形包括：（1）被监护人取得或恢复了民事行为能力：（2）监护人死亡或丧失了民事行为能力；（3）因离婚或解除收养关系，监护人失去监护权；（4）诉讼结束；（5）其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。 如果法定诉讼代理人在诉讼过程中的监护权消灭，应当及时将法定诉讼代理权消灭的事实告知法院，并退出诉讼。 三、委托诉讼代理人 （一）委托诉讼代理人的概念和特点 委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为诉讼的人。 委托诉讼代理人具有以下特点：（1）诉讼代理权来源于委托人的委托。（2）诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定。（3）委托诉讼代理人必须具有诉讼行为能力。 （二）委托诉讼代理人的范围 1．可以担任委托诉讼代理人的人 （1）律师、基层法律工作者。 （2）当事人的近亲属或者工作人员。与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、