域外中国法评论（第二辑）2011.pdf

序 在所有作者!译者的共同努力下我们终于可以把#域外中国法评论$第二 辑呈现给读者% 本卷文集内容分为两个方面一是集中就民事诉讼法中的热点问题和在 公司法!资本市场法!集体劳动法和竞争法领域通过诉讼实现民事权利中产生 的问题进行比较研究’二是就物权法中一些有争议的制度进行分析主要包括 抽象性物权担保!共有以及建筑物区分所有权% 考虑到中国#民事诉讼法$近期可能进行比较大的修改因此民事诉讼部 分共收录了七篇文章%第一篇为弗莱堡大学霍尔夫 (施蒂尔纳教授所著的 #权利与权利实现德国的经验$一文%该文从欧洲大陆与德国法律文化的差 异出发对于德美民事诉讼制度的优劣在效率!集团诉讼和多元纠纷解决方面 进行了对比从中总结了中国在民事诉讼法律继受中可以从德国吸取的经验% 施蒂尔纳教授指出美国所秉承的是一种自由主义法律文化国家事前干预有 限主要通过严厉的民事责任实现对于私人行为的规制%而欧洲则奉行的是 一种强调国家干预的预防性法律文化%上述法律文化的差异决定了在民事诉 讼中德国更加强调法官的主导作用在群体性纠纷中更倾向于通过立法为受 害人提供救济因为民事诉讼运行良好所以调解与仲裁等替代性纠纷解决方 式在德国的运用并不广泛%这些观点对于中国这样一个进行法律混合继受的 国家无疑具有很大的参考价值% 第二篇文章为瑞士巴塞尔大学彼得 (勇教授对德国股东派生诉讼的介绍 ! 域外中国法评论!第二辑 !## 和评价!中国公司法#在 年修改时引进了股东派生诉讼$但实践中运行 !$ 并不理想!德国在 年修改股份公司法#时同样增加了股东代表公司对 !% 于董事会成员违反义务提起诉讼的可能性!这一新制度在德国同样没有达到 预期的效果!彼得 %勇教授对于出现这一结果的原因在法律规定方面以及现 实操作方面进行了分析!考虑到我国现有关于股东派生诉讼的论述多参考美 国法文献$这篇对于德国法的分析为完善中国的股东诉讼提供了新的视角! 第三篇文章为康茨坦茨大学阿斯特里德 %施塔德勒教授对于德国资本市场 示范法的评论!德国民事诉讼法#并不支持集团诉讼$但是在德国电信因信息 披露错误导致大量遭受损失的投资者纷纷提起诉讼后$德国立法者不得不制定 了资本投资人示范程序法#来处理法院多年案满为患的困境!本文分析了示 范法#生效后五年中的运行情况并指出了这部法律的不足之处!该文揭示集团 诉讼中效率费用分摊的合理性以及对于原告诉权的保护$从大陆法系的角度提 供了有益的启示! 由弗莱堡大学塞巴斯蒂安%克莱勃教授所著的集体劳动法中的法与法 律现实#则更多地侧重于在制定法不能满足社会需要时$法律实践如何来补充 这种法律真空!该文认为像集体劳动法这样的领域$因为涉及的法律调整对 象争议比较大$立法者一般难以有所作为$那么法官就承担了通过司法来发展 法律的任务$在司法实践成熟时$立法者再将法官法上升为成文法!当然在法 官法达不到立法者的设想时$立法者也可能被迫通过立法对法官法进行调整$ 比如在德国雇员参与管理企业方面$立法者通过制定法律促使工会积极参与 企业职工共决!虽然中国与德国社会机构与政治制度不同$但是德国集体劳 动法中所面临的困境可以引起我们对中国集体劳动法的如何发展进行进一步 的思考! 反垄断法民事诉讼是中国反垄断法中的一个热点问题!在欧洲$反垄断 民事诉讼长期以来并非是实施反垄断法的一个主要方式!但受美国影响$欧 盟已经着手制定反垄断法民事诉讼方面的指令!德国联邦最高法院卡特尔庭 前庭长约阿希姆 %伯恩卡姆的德国与欧洲的竞争法私人诉讼#一文讨论了这 一领域的两个有争议的问题$即间接购买人是否有直接诉权以及是否承认转 序 嫁抗辩!这两个问题的讨论在中国刚刚开始因此与德国与欧洲的对比可以 为中国相关的讨论提供更多的思路! 民事诉讼法最后两篇中的一篇为编者所著的法官释明权的文章!法官释 明制度是当下中国民事诉讼法的一个热门话题!在民事诉讼模