不确定法律概念具体化规则探析基于类型化的思考.docxVIP

不确定法律概念具体化规则探析一一基 于类型化的思考 张春龙 南京师范大学法学院 摘要： 不确定法律概念因其内涵、外延不明确，在依据其进行裁判时，需要法官结合具 体情境对其进行价值补充。而在此过程中，因缺乏操作规范的约束，可能导致补 充结果的随意性，从而引起司法的不公。因此，应当对法官就价值补充的过程予 以规范化。据此，我们可以运用类型化的思考方法，尝试构建一个不确定法律概 念具体化的方法论模型，以规范法官对不确定法律概念进行价值补充的过程， 确保不确定法律概念的规范含义在具体化后的结果屮得到体现。 关键词： 法律解释;不确定法律概念;价值补充;貝体化;类型化; 作者简介：张春龙，男，安徽宿州人，南京师范大学法学院硕丄研究牛。 收稿日期：2017-02-10 Received： 2017-02-10 法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，要正 确适用法律规范，就必须先准确理解、掌握这些法律概念。[1](P? 279)法律概念 一般均具有一定程度的抽象性、概括性，不确定法律概念其抽象性、概括性要远 高于一般法律概念，因此，在适用该不确定概念进行裁判时，法官必须结合具 体案件对其进行具体化。例如，《民法通则》第7条规定的“公序良俗”，作为 民法的基本原则之一，法律上并未对其概念、内涵进行具体、明确的界定。2001 年发生于四川泸州的遗产纠纷案，法官在援引“公序良俗”进行裁判时，对其 概念内涵进行了具体化。由此可见，不确定法律概念的适用过程与其他法律概 念、法律规则的适用有一定区别，即在法官适用其进行裁判之前须先对其内涵进 行具体化。那么，法官对其进行价值补充的行为是属于法律解释范畴抑或法律漏 洞补充?如何就法官对其进行具体化的过程予以规范？ 一、不确定法律概念法律概念以是否具体、明确为标准，分为确定性法律概念与不确定性法律概念， 前者主要指自然人、男人、女人等。这类概念其内涵、外延均明确、清晰，因此 在法律适用时，直接依据形式逻辑推理即可。后者依据其概念不确定的程度又分 为内涵不确定但外延是封闭的，如物、犯罪等以及内涵不确定口外延也是开放的, 如“公序良俗”“民事权益”“合理期限”等。此类概念因其文义界限模糊，在 适用到具体案件之前一般均需要对其进行价值补充。 不确定法律概念的存在，源于人类在规范设计上的力不从心，立法者还不知道 哪些是应当加以规范的，以及对于应加规范者，应如何才能做到清楚地加以规 范。于是，不得已求助于开放式概念以期弹性地、演变地对生活事实进行规范。 (P. 301) (3)不确定法律概念的存在其作用有二:其一,在一定程度上克服了 法律的滞后性，使法律能适应社会道德、伦理以及价值观念的变迁。随着社会的 发展，社会一般伦理价值可能会发生一定的变化，同时，也会出现一些新事物、 新问题，这些新事物、新问题或许是立法者所未预料到的，而法律自身的稳定性 要求立法者不能经常对其进行修改，由此，导致了法律的滞后性。不确定法律概 念以及概括条款的开放性、适用上的广泛性，为法律的发展变化提供了可能，这 在一定程度上弥补了法律自身的滞后性。其二、顾及个案的公平与正义，避免法 律适用的僵化。不确定概念的大量运用不仅是立法技术的体现，同时，也给法官 预留了自由裁量的空间，使法官顾及个案的具体情况成为可能，是立法者追求 实质正义的结果。 不确定法律概念的存在亦有其不可避免的缺陷。法律规范越具体、明确，其预留 给法官的自由裁量空间越小，反之，法官的自由裁量空间越大，其肆意裁判的 机率也随之增加。在不确定法律概念具体化的过程中，经常需要法官个人的价值 判断，当其具体化的结果己经超过该不确定法律概念的可能文义时，其己经在 进行一种造法的尝试，虽然该活动并非立法本身。不同于法律的规范效力，法官 也没有遵循先例的义务，只是针对某一个案制定的一般性规定，但是该种行为 属造法的尝试，将来有可能转化为习惯法。若在此过程中，法官对其进行随意解 释，不探求、发现法律的真实含义，则裁判的依据或多或少会渗入法官个人的意 志，严重影响对法律真实含义的探索。除此之外，具体化不确定法律概念的过程 还牵扯到待裁判案件的公平正义。因此，应对法官就具体化不确定法律概念的过 程予以规范，以防止法官肆意“造法”。 不确定法律概念价值补充的性质分析 不确定法律概念价值补充的性质分析 在援引不确定法律概念裁判案件时，须对其进行一定的价值补充。在可能的文义 界限范围之内属于法律解释，但超出可能的文义范围，该活动究竟属于法律解 释抑或法律漏洞的补充，理论上对此存在两种不同见解。 Canaris认为这应属于法律解释的范畴，主要基于两点原因:第一，不管法律在 这里是多么的一般或不确定，它总算是作了规定的，虽然可以认为其未做足够 的法律上的评价，但不能说它未做法