法律漏洞的补充与自由裁量权的制衡兼论判例、学说对法律漏洞补充的指引作用(满洪杰)..docVIP

法律漏洞的补充与自由裁量权的制衡 --兼论判例、学说对法律漏洞补充的指引作用 满洪杰 (上) 上传时间:2006-5-20 本文获山东省法院“现代司法理念与审判方式改革”研讨会论文二等奖 论文提要： 法律漏洞的存在，是现代法学判例学说的共识。法官必须有权补充法律漏洞，在我国当前法制尚未完备的情况下更是如此。如何补充法律漏洞，又如何防止法官在补充法律漏洞的过程中滥用自由裁量权？本文从法官对法律漏洞补充的必要性入手，提出应当以判例和学说加强对法律漏洞的指引，保障和制衡法官补充法律漏洞之权，防止因法官自由裁量权的不当行使造成对法律安定性价值的损害。通过分析，笔者提出了建立我国判例制度的和借鉴法的议论的理论的设想。(全文共约10700字) 以下正文： 司法权与立法权的分立与制衡，是现代司法赖以存在制度基石。司法权虽然不直接掌握社会资源，但其通过对预先设定规则的适用，进行资源的再分配，可谓享有生杀予夺之权。司法的规则，哪怕是鳄鱼审判的规则[i]，只要是经过预先设定并为社会成员所知的，即被认为具有正当性，至少在程序上是如此。如果这种分配规则未经预先设定而任由司法者恣意设立，则社会将丧失基本的安定感和正义要求。正是出于这样一种考虑，自拿破仑法典以来，立法者希望通过制订完备的法律最大限度地排除司法中人的危险因素。然而正如法谚所云：“法律必有漏洞（Non est regula quin fallet）。”[ii]如何在司法中发挥法官的能动性以弥补法律与生俱来的不周延性和滞后性，同时又最大限度地制衡人的危险性？ 一、法律安定价值与进步价值之间的选择－－漏洞补充与权力制衡 1、游离于实证主义与自由主义之间的法律漏洞补充 “任何法律皆有漏洞，系今日判例学说共认之事实。”[iii]然而在大陆法系国家，对法律漏洞与漏洞补充的认识，经历了从绝对的严格规则主义到自由裁量主义的发展演进。[iv]自启蒙运动以来，基于对权力的怀疑和不信任所产生的三权分立思想，顽强地拒绝立司法者对立法的参与；以绝对主义的认识论和形而上学的思想方法为哲学基础的注释法学、概念法学，认为现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从民法典中求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，以确保裁判的公正和法的安定性为由，用法律条文严格拘束法官，不允许法官有任何裁量余地，使其成为“法律的奴隶”，或是法律机器。[v]然而，历史的发展清楚地表明，立法者与法典皆非万能，社会生活也不会象机械一样尽在人类掌握之中，成文法的局限性无法避免。随着自由法学派、科学学派、利益学派等对概念法学的批判，通过高举诚实信用原则的大旗，法官对法律漏洞的补充之权已为现代法治观念所接受。“‘自由法律运动’的功绩，在于认为法律不可避免地带有漏洞，法官必须针对漏洞进行近乎立法者的自由的法律发现。”[vi]现代法官的法律适用，如同法国最高法院院长巴洛－博普雷在纪念法国民法典颁布100周年时所称的，经常是“通过民法典，超越民法典”[vii]的。 然而，法官造法的实践也带来了对传统价值的挑战。危险的人的因素被大量引入法律的运作过程中，牺牲了法律的安全性、不溯及既往和确定性。[viii]而更为严重的是，强调法官的造法功能，“虽无倡导法官恣意造法的意图，但实践中存在法官判决的恣意行为是无法否认的事实。”[ix] “如其适用得宜，则在法律生活上降以公平正义之慈雨，苟误其运用，则化为扰乱吾们法律秩序之凶略。”[x]“法的决定论”还是“法的决断主义”，成为司法者和社会共同的两难选择。[xi]。 2、法律漏洞补充的我国实践－－有益的尝试与凸现的不足 我国尚处于法制社会初期，法律制度特别是民事法律制度远未完善，体现在：现行法尚不适应发展社会主义市场经济、社会主义民主、人权和法治国的要求；现行法不完善，不系统，欠缺许多重要的法律制度，如物权特别是用益物权制度缺失；存在互不协调的现象，即所谓“体系违反”[xii]；许多规定不配套，影响其适用；存在不科学性等。[xiii]各种法律漏洞可谓比比皆是。但法官又不能以法律未有规定为由拒绝裁判。受前苏联概念法学的影响，我们强调法官对实定法的绝对服从，“有法必依”，当出现实定法与社会发展的矛盾时，主要是通过修改法律而不是对法律进行解释的方式加以解决，如对经济合同法的修改。[xiv]与行政化的司法体制相适应，各级人民法院在审理案件中遇有法律漏洞需要补充时，也不是以“作为法官的唯一社会生存方式” [xv]的对法律自主地能动地解释加以解决，而是采取了行政化的层层汇报，逐级请示的方法。最高司法机关，通过大量的、体系化的司法解释，行使了立法者的职责，而广大法官，仍被看作被动服从法律的“自动售货机”，被赶下法律的圣坛而杂役化。[xvi] 当然，经过法律学术界、实务届多年来的倡导，近年来我国司法实践中发生了一个可喜的变化，即