失落的行政从属性-元照出版.PDF

月旦司律評雜誌 ‧創 刊 號，2018.09 隆重登場 本刊介紹：http://qr.angle.tw/6hn 旦 月 司律評台 評 延伸閱讀 新修正刑法第190條之1的 實然與應然 Administrative Subordination Lost? : The Is and Ought of the Newly Amended 王晨桓 Chen-Huan Wang Article 190-1 of Criminal Code 建業法律事務所氣候變遷與 of the Republic of China 永續發展辦公室召集人 資深合夥律師 壹、緒 論 內固定污染源申請許可證展延時，予以減 量甚或否准，但此一作法，實有疑慮，按 近年來，層出不窮之公安環保案件， 風險評估必須具有高品質操作過程，其研 令輿論對於行政權及司法權得否有效遏制 究成果，才足以被認定為充分、確定及精 投機、確保公眾安全、維護環境公益等， 確。為了避免預防原則被濫用，風險評估 均大加質疑，故「嚴刑峻法，破奸軌之膽」， 雖然不必取得具有結論性證據，但須顯示 執事者乃循嚴法之途，現於二方：一方面， 充分科學指標以作為採取預防原則之依 於公法規範上，為使行政機關有能力防免 據，否則不啻高舉「風險防免」，而致依法 不可預測之風險（Riskio ），立法者以不確 行政原則遭到架空破壞。另一方面表現於 定法律概念方式授予行政機關更大權力， 此種以風險預防為思考中心之刑事立法， 司法機關基於判斷餘地審查，又放鬆了對 也試圖藉由擴大刑法適用範圍之「補漏」 於行政行為之事後監督，論者有稱之為「風 思維，以「應實務需求」，2018年6月13 日 險法治國」者，衍生而來的，則是以「預 修正公布之刑法第190條之1 ，即為此脈絡 防原則」為中心，為預測性之立法，甚至 下之一環，而似有「前置預防性刑法」之 為預測性之具體行政作為，例如地方主管 意味。 機關於法律依據顯有疑義之前提下，於轄 而無論修法前或修法後之刑法第190 80 Angle Lawyer Empowerment SEP. 2018 月旦司律評雜誌 ‧創 刊 號，2018.09 隆重登場 本刊介紹：http://qr.angle.tw/6hn 月旦司律評雜誌 創刊號 條之1 ，作為環境刑法，實則無可避免地關 規定，一方面係立法者透過不確定法律概 涉環境行政法相關規範之解釋及適用，畢 念給予適用機關一定之判斷餘地，另一方 竟環境法治體系，管制重心在行政法，而 面可謂係秩序行政措施之確保，而該不確 非刑法，刑法作為環境法之輔助手段，難 定法律概念之構成要件之解釋，實有賴上 與行政管制之主戰場相互切割。而於行政 述「秩序行政」之判斷，須以行政法上之 管制之脈絡下，手段分為「秩序行政」以 解釋適用為依據，此即刑法上之行政從屬 及「行政處罰」，兩者彼此交錯適用，互增 性