中伦李兵：PPP项目中社会资本方需要关注的14项法律风险.docVIP

. .. 中伦李兵：PPP项目中社会资本方需要关注的14项法律风险 研究RESEARCH前言 智善法律新媒体将邀请湖北地区优秀的法律人，分享他们的专业文章、评述、解读，请大家持续关注，也欢迎您主动投稿！（投稿请至：zhishantougao@163.com） 本文由“135编辑器”提供技术支持初次见到李兵律师，听他谈到他对家庭和工作二者关系的时候，我就知道这个人是很靠谱的。用别人的话（这个别人当然是指比我高深很多的人）说，李兵律师是ppp项目领域的新锐之星，值得大家关注！ 下面是一段采访视频，不妨先了解一下。（采访全文请看今日第二篇） （视频拍摄剪辑 | 律匠） -以下为李兵律师文章- 本文由“135编辑器”提供技术支持基于本团队为PPP项目中社会资本方服务的相关经验，特将PPP项目中社会资本方需要关注的14项法律风险汇总如下，以飨读者。 一项目立项有关法律风险 PPP项目大多为基础设施或公共服务设施项目，需要在招募社会资本之前完成项目立项。根据国家发展和改革委员会令第11号《政府核准投资项目管理办法》、国务院国发[2014]53号《关于发布政府核准的投资项目目录的通知》(目前已更新至2014年本)以及项目所在地的投资项目管理办法有关规定，立项申请涉及发改委、国土、环保、规划等相关部门。项目立项管理分核准和备案两种，企业投资建设政府核准的投资项目目录内的固定资产投资项目，须按照规定报送有关项目核准机关核准； 若投资建设核准目录外的项目，实行备案管理。 社会资本在投资决策之前应查明项目投资立项有关法律政策，确保项目能够依法立项并准确预估立项工作量及投入，以便在项目投资以及与政府权利义务分配上作出相应安排。二PPP项目识别及退出有关法律风险PPP项目识别确认由政府主导完成，但近来也出现了不少假伪PPP项目，最终使项目陷入PPP项目合规性困境，进而影响政府采购及相关优惠支持政策的落实。因此，社会资本需要核查拟投资的PPP项目识别确认结果。 根据现行PPP政策规定，政府应将项目列入本级政府PPP备选项目并年度开发计划，由本级财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门共同筛选确认，具体由财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门，开展物有所值评价工作和财政承受能力论证，通“两个论证”后，由本级政府出具PPP项目立项批复。社会资本方应及早核查PPP项目上述识别确认文件及其有效性。 此外，在PPP项目“能进能出”制度下，对于确已通过PPP项目识别的项目，社会资本方应在项目实施过程中，尽可能使项目持续满足PPP项目各项必备特征，以免被主管部门清出PPP项目。三采购价款纳入预算有关法律风险在政府收入支出实施全口径预算管理制度下，各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出；本级人大有权撤销本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定和命令。因此，为确保社会资本获得投资回报，对涉及政府付费或可行性缺口补助的，需要按《预算法》等有关规定，由财政部门制作预算方案报本级政府和人大审批，通过审批后再报上级政府备案，并且保证因本项目采购不会导致本级政府负担的PPP项目财政预算支出总额超过本级政府一般公共预算支出的10%。 此外，根据财金[2015]109号文规定，政府应将PPP项目物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、合同文本等重要资料和数据录入财政部政府和社会资本综合信息平台。实务中，社会资本方无法直接查询本级政府参与的其他PPP项目及有关财政预算支出负担情况，无法确认因所拟投项目的增加是否触碰了本级政府一般公共预算支出10%的红线，故应要求政府方进行全面准确的信息披露并在协议中设置有关风险防范条款。四项目采购方式有关法律风险本项风险包括项目采购方式选择的法律风险和项目采购程序法律风险。现行PPP项目采购规则规定了PPP项目可采取的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等5种采购方式及其适用条件，项目实施机构应依法选择符合条件的采购方式并按采购程序实施采购。若错误选择采购方式或采购程序不当，可能导致社会资本方中标或成交结果无效。社会资本方尤其应注意以下几点： 1.若属于依法必须招标范围的项目的，应通过招标选择社会资本，否则PPP合同法律效力无法保证； 2.采购程序应严格规范操作，否则采购程序可能因其他（潜在）投标人投诉而受阻； 3.在将投融资、设计、建设和运营管养一体打包采购的PPP项目中,若社会资本方由投资方和EPC总包方组成联合体投标，应确保项目采购按将社会资本招标和项目EPC总包招标“两标合一标”的模式操作，而非简单的“联合体投标”模式。根据《招标投标法》规定，在普通联合体招标中，要求联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，均应当具