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. .. 关于公司对外担保问题 新修订的《公司法》中关于公司对外担保的规定较原《公司法》详尽得多，新《公司法》第十六条对公司和债权人提出了明确的要求。该条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”针对上述规定的理解与适用，应注意以下几个问题： 一、关于新《公司法》第十六条的适用范围问题 新《公司法》第十六条规定置于“总则”之中，而不是如原《公司法》那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，同时也说明这是对所有公司，包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范。 另外，《担保法司法解释》第四条的规定，即“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”因与《公司法》第十六条的规定相冲突，已不再适用。 二、关于新《公司法》担保条款的法律效力问题 公司违反《公司法》第十六条的规定提供的担保是否有效，这是一个实务操作必须回答的问题。《公司法》第十六条第一款中关于“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定，第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，第三款关于“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，从条文的文字使用“不得”、“必须”这样命令性的表述中可以看出，这是三款强制性的规定。如果担保合同违背这些规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，担保合同应认定无效。当然，公司超越章程限额提供担保的，只是超出担保限额的部分无效，公司仍应对担保限额以内的债务承担担保责任，这点需要我们注意。 三、公司章程规定对外担保必须经过董事会、股东会或者股东大会决议，如公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，则该担保是否有效？ 公司担保并非公司日常经营管理方面的内容，一般而言，公司章程会规定担保计划需要经过董事会、股东会或者股东大会决议通过才得以实施。如公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，或者担保的总额超过了公司章程规定的限额，此合同的效力就存在法律障碍，不应认定有效。 四、公司章程没有规定对外担保必须经过董事会、股东会或者股东大会决议，而公司也没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，则该担保是否有效？ 我们认为，《公司法》第十六条第一款的前一句关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，并没有使用“必须”、“应当”这样命令性的用语，显然，这不能算是一条强制性的规范。因此，如果公司违反这一规定对非股东和非实际控制人提供担保，并不违反《合同法》第五十二条第（五）项的规定，只要担保不违反公司章程中有关担保数额限额的，对其效力应持宽容态度，不应因此认定担保无效。 这里需要明确的是，《公司法》明确规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。即无论在公司章程中是否规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的程序，在公司作出担保时，都应当依据《公司法》的规定履行相应的法定程序。如果没有依法定程序而作出了担保，除非事后股东会或者股东大会决议追认，否则担保无效。同时，《公司法》在该条中还规定了“股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”因此，违反该程序，也会导致担保行为无效。 五、关于非公司章程规定的机关对外担保的法律效力问题 在目前的公司运作中，公司章程既可以规定由董事会决定对外担保，也可以规定由股东（大）会决定对外担保，还可以区分不同的担保事项分别划定两机关的权限范围。选择的不唯一引出了一个问题：当实际作出担保决议的机关与章程规定的决议机关不一致时，担保合同的效力如何？我们认为，《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”也就是说，公司章程只能选择董事会或者股东会（含股东大