类推与事物本质——兼论类型理论.pdf

类推与“事物本质” —兼论类型理论 [德] 亚图·考夫曼 著 [德] 亚图·考夫曼 著 [[德德]] 亚亚图图··考考夫夫曼曼 著著 吴从周 译 颜厥安 校 吴从周 译 颜厥安 校 吴吴从从周周 译译 颜颜厥厥安安 校校 台北：学林文化事业有限公司 台北：学林文化事业有限公司 台台北北：：学学林林文文化化事事业业有有限限公公司司 1999年11月 1999年11月 年1111月月 类型是我们取为标准的模范 类型一直比理念更优良 更遑论是比概念 Ernst Junger 谨献给我的朋友 Werner Maihofer 2 中文版序言 这本类推的著作，先在一九六五年出版，然后在一九八二年扩充为第 二版，我认为在我的法律哲学思想发展中具有一个里程碑的地位。它虽然 是以较早期的研究为基础，但却首次地为法律与法律发现过程的诠释学理 解开辟了一条道路。 诠释学，这门“理解的艺术学”（schleiermacher 的用语，主要的关怀 之一在于，区别“理解的”人文科学与“说明的”自然科学。因此，它主 要涉及到，在语言表达的理解过程中诠释主体的角色。自然科学的认识方 式至少原则上是以主体——客体——模式进行，也就是说，认识的主体是 采取接受的态度，他并不进入认识过程中，认识是“纯客观的”。相反的， 对理解现角而言，这种主客模式一开始就不适合，因为理解者并不处于诠 释状态之外，而是包含于其中作为共同形成之因素。任何想理解文本之人 一直向该文本提出一种意义期待（诠释学的先在判断），这种意义期待首先 使文本开口讲话，在此显出文本中的一种意义，而产生解释者一个较新的 意义草案，然后文本又再次被意义草案询问，在此，这个意义草案同时透 过文本而被更改与修正。这里所显出来的，系一个常被讨论的“诠释学循 环”：符号与被指称者之间，语言与语言之意涵者之间固有的指向性。 以例如“三段论法”、“抽象作用”、“明晰性”、“普遍概念”等这些范 畴，并不足以胜任法律发现过程的这种诠释学特性，亦即形成法律的、创 造的、革新的功能（但他们绝对还有其重要的功能，例如在逻辑学及分析 学中）。因此，我们需要要一些构造物：一方使制定法能够有创造力，历史 性，适应力，另一方面也限制法律发现者的恣意，换言之，我们需要类推， “事物本质”，类型的思维方式。 简言之，这就是我发展出这本类推著作的背景。由此出发，法律适用 3 与法律发现不可理解为一种由当为纯粹进行的演绎的推论，也不可理解为 一种由存在纯粹进行的归纳的推论，而是一种混合着演绎与归纳的过程， 这便是亚里士多德所称的类推。或者，用我自己的话：“法是当为与存在的 对应”，而且“法原本即带有类推的性质”。在此，焦点便同时落在所有法 律思维的核心难题：相同性之难题。因为在现实世界中，根本没有任何事 物是二者完全一模一样的，因此随之必须以一个被证明为重要的观点作为 标准，将不同的事物相同处理。因此，相同性的难题便汇入类推的难题中。 立法以及法律发现（司法）都是一种法律规范与生活事实的调适，一 种当为与存在对应、同化的过程。但这种过程的前提在于：有一个使规范 与事实获得一致的“第三者”存在，亦即在当为与存在之间有一个调和者 存在。我们需要一个同时能代表特殊与普遍，事实与规范的构造