商业银行参跟上市公司治理问题探究.docVIP

商业银行参与上市公司治理问题研究*本文是第一证券有限公司承担的上海证券交易所联合研究计划“上市公司董事会的制度完善和立法对策 *本文是第一证券有限公司承担的上海证券交易所联合研究计划“上市公司董事会的制度完善和立法对策”的中间成果。 上海第一证券有限公司 倪受彬** **倪受彬，华东政法学院2002级博士研究生，现供职于第一证券有限公司。通讯地址：上海市浦东南路588号浦发银行大厦25F第一证券有限公司，邮编：200120；电话021650；E-mail:nishoubin@. 摘 要：本文从公司董事会治理的理论出发，讨论了作为“利害关系人”（stake-holder）的商业银行参与上市公司治理的理论基础。由于我国的上市公司一直以来有着极强的“银行依赖性”，而且商业银行的利益往往得不到公司董事会的重视。因此，笔者认为，在我国《公司法》修订之际，应当增加商业银行参与上市公司董事会治理的内容，在完善董事会治理的同时更好地保护商业银行的利益。 关键词：商业银行 上市公司 董事会治理 利害关系人 董事会是上市公司治理的核心。董事会作为一种集体议事机关是不是仅仅为股东利益服务？商业银行作为利害关系人（stake-holder）之一，其贷款债权在董事会治理目标中处于何种地位？这些都是法学理论应该考虑的问题。考虑到中国上市公司资本结构的“银行依赖性”，在我国《公司法》修改之际，探讨银行参与上市公司董事会治理问题，具有一定的现实意义。 一、董事会治理和“利害关系人理论”的提出 （一）董事会治理的概念 从广义上讲，上市公司治理就是对上市公司相关利害关系人一系列权利义务的制度安排的总称。董事会作为一个集体的议事机构，是一个具有不同利益立场、知识背景和职能的董事讨论、妥协和最终达成决策意见的非法人集体。作为一个集体行动的概念，广义的董事会制度就是董事会的治理机制（肯尼斯，1984），董事会治理是公司治理核心。董事会治理又往往是狭义上的公司治理，在上市公司治理中，董事会治理无疑是其核心和关键。我们认为，董事会治理是为了保障董事会科学决策与监督和促成其高效率运行从而对董事会形成、组织、运作以及董事职责所作的机制设计和制度安排。 杨军著：《董事会治理研究》，中国财政经济出版社，第15 杨军著：《董事会治理研究》，中国财政经济出版社，第15-16页。 董事会治理也包括内部治理和外部治理。内部治理主要关注董事会的构成、专门委员会问题及董事会与股东会、监事会等公司其他机关的权利、义务的配置和行使问题。董事会外部治理机制是指控制权交易市场对董事会治理的作用机制，同时也包括机构投资者、银行等债权人对董事会治理的作用。 （二）董事会治理的目标 关于董事会治理目标，理论上有不同的看法，主要包括“股东利益最大化说”、“公司利益最大化说”和“相关利害关系人利益最大化说”（stake-holder）等。现将这些理论分述如下： 1.“股东利益最大化说”认为，有效的公司治理就是要通过内外部监督机制的建立来降低经营层的道德风险，提高股东对公司运营的知情权，保持经营行为按照股东利益最大化的方式进行。上市公司董事会制度的建立就是为了解决股东极度分散的情况下，股东监督和决策能力不足的问题。实践中，通过股东大会选举或提名董事以组成董事会，董事会掌握公司的决策权，并对经营管理层进行监督和约束，以保护股东利益最大化。 2.“公司利益最大化说”认为，董事会的建立和运行，其目的不完全是股东利益最大化，董事会治理的目标是公司的整体利益。董事会与公司之间构成受信任人关系，董事会是公司的董事会而不是股东会的常设机构和代理人。董事会应该着眼于“公司的利益”，特别是关注公司的长期利益。因为，公司的利益与股东的利益有矛盾的一面，2 而且不同的股东对公司的运营政策也存在不同的意见。特别是在资本市场发达和股东高度分散的英美等国，股东更多关注短期股价的实现而对公司长期的利益并不感兴趣，即金融市场存在的短视性问题，3 具体讨论请参考布莱尔著：《所有权和控制》，中国社会科学出版社出版。内在地要求公司为股东的非理性短期利益做出决策。否则，这些股东就会 2 而且不同的股东对公司的运营政策也存在不同的意见。 3 具体讨论请参考布莱尔著：《所有权和控制》，中国社会科学出版社出版。 3.“相关利害关系人利益最大化”理论认为，企业是对市场的替代，是包括人力资本、实物资本和货币资本在内的相关生产要素的结合。众所周知，人力资本的所有者为生产者，而上市公司的货币资本的构成中，除了股东的直接投资，还包括银行等主要债权人提供的间接融资。因此，企业不仅仅是股东的“私有财产”。在现代公司法框架内，在公司破产和经营失败的情况下，股东受到有限责任原则的保护，不至于“倾家荡产”，而债权人和职