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集体土地可否用于房地产开发 发布时间: 2008-5-19 18:42:04 　　　　　集体土地可否用于房地产开发 ????????????????任成宇?律师 根据我国现行的土地制度，我国的土地所有权采取二元制形式。即，国家所有和集体所有。国家所有的土地能够用于房地产开发，无论在法律规定上抑或在实务中都不会引起争议，引起争议的是集体所有的土地能否用于房地产开发的问题。欲解决这一问题，需要综合考察我国的土地及房地产法律制度。 一、集体所有的土地不能用于房地产开发 房地产开发商进行房地产开发，必须在合法取得的土地上进行。因此，除划拨取得土地的情形外，只有能够合法进入土地交易市场的土地，才能够被用作房地产开发。 从“一体承认，同等保护”的宪法原则及“所有权一律平等”的物权法法理来看，在制度安排上，集体所有的土地应该和国家所有的土地一样，享有同样的权能，即，也能平等地进入土地交易市场并被用于房地产开发。但从我国微观的土地交易制度来看，国家却是唯一的土地交易供给主体。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；第二款规定：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”从这些法律规定来看，集体及集体所有的土地在法律层面上，并未享有国家及国有土地的平等待遇，而是被排斥在土地交易市场之外。对此，一些物权法学者认为，“按照宪法的这些规定（指宪法第九条、第十条、1988年宪法修正案第二条），我国1990年制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条理》、1994年制定的《城市房地产管理法》中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。大陆的土地管理部门等政府机构也是在这一体制上运转的。”①集体及集体所有的土地既然不能进入土地交易市场，那么集体所有的土地依法不能进行商业性房地产开发，应为题中应有之义。对此，建设部、财政部、国家税务总局在2002年初发布的《关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》中明确指出“加大监管力度，依法查处越权批地、利用集体土地变相搞房地产开发以及房地产企业与集体经济组织私下协议圈占土地等违法违规行为。”两部一局的规定从政策角度重申了禁止利用集体所有的土地进行房地产开发的基本法律原则。在司法实务层面，禁止利用集体所有的土地进行房地产开发经营也已成为一个基本的司法理念。最高法院在《关于审理房地产开发经营案件若干问题的解释（建议稿）》第一条第一款规定：“进行房地产开发经营必须依法经过出让、转让取得国有土地使用权，以划拨方式取得的国有土地使用权或以集体所有土地所有权人进行房地产开发经营的，应认定开发经营行为无效。” 集体所有的土地不能平等地进入土地交易市场的制度安排，近年来，无论在理论层面抑或在实务层面，都曾引起颇多争议。对于这一制度安排，在法学界曾有三个值得反思的理论依据。一个依据是，有人认为，这一制度安排有利于坚持社会主义公有制的经济制度方向。②对此，笔者不敢苟同。笔者认为，社会主义公有制的实现可以有多种途径、多种表现形式，而且，这一认识已经被写入执政党的十五大报告。其实，我国的土地制度排斥私人所有的制度原则本身，即是坚持了公有制。我国宪法也明确规定，集体所有制是公有制的重要组成部分。《中华人民共和国土地管理法》在第二条重述了我国宪法的这一规定。所以，那种认为只有国有土地上市交易才能保持公有制方向的认识，是偏颇的！另一个依据是，有人认为，土地是一种稀缺资源，基于我国人多地少尤其是农用耕地偏少的现实考虑，对土地的利用国家必须有总体利用规划。为保护耕地和其他农业用地，防止浪费土地和不当使用土地，国家必须限制集体土地的所有权权能，禁止其上市交易。③对此，笔者认为，该说法虽有一定的说服力，但仍缺乏支持该说法的实证。因为我国建国以来所制定的所有土地制度，从来就没有在法律层面和政策层面给予过集体所有的土地上市交易的机会，所以，集体所有的土地上市交易是否会出现普遍性的浪费土地和不当使用土地现象并必须由国家通过法律来加以禁止，尚不得而知。相反，国有土地上市后被浪费和不当使用的现象却并不鲜见，不然，我国法律就没有必要对出让的国有土地的闲置和不当使用问题设定严苛的法律责任。第三个依据是，有人认为，禁止集体土地上市交易可以保证国有土地的供给，同时国家可以通过利用对集体土地的征用价与对国有土地用地人的出让价之间的差额，积累一定的土地基金，以集中用于国家建设或弥补社会保障资金的不足。笔者认为，这一认识，仍是计划经