第二十章债的保全与担保.docVIP

PAGE PAGE 1 第二十章 债的保全与担保 教学目的和要求：通过本章的教学，使学生能了解有关债的保全与债的担保的基本知识，并且在此基础上能全面理解与掌握现代民法中保全债的两种方法以及债的担保的两种基本方式。从而对企业能办理债的保全和担保事务，在法律服务所能代理有关债的保全和担保案件。 教学难点与重点：债权人的代位权与撤销权、保证担保、定金担保 教学时数：2学时。 一、债的保全的概念 债的保全，是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。 债权人的全部财产 责任财产。是全体债权人的共同担保，因此，责任财产的减少往往危及债权 担保。但担保弱点：抵押 当事人办理登记手续；留置 只适用特定的债权、债务，保证 需要保证人的同意，定金 对于交付定金者的保护不够。法律在特别担保和民事责任之外，设立了债的保全制度。其中代位权系为保持债务人的财产而设，撤销权系为恢复债务人的财产而设。 二、债权人代位权 债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，得以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。 不是代理权，因为是债权人以自己的名义。 不是债权人对于债务人或第三人的请求权。它不同于请求权的原因：其不仅在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。 债权人代位权的构成要件 （1）债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。 债务人对第三人的权利，为债权人的代位权的标的。 得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。专属于债务人自身的债权：基于抚养、扶养、赡养关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权。 怠于行使其权利：应行使并且能行使而不行使。应行使：若不行使，权利将有消灭和丧失的可能。如请求权将因时效完成而消灭。能行使：不存在行使权利的任何障碍。不行使：消极地不作为。 （2）须债务人履行迟延。 （3）须债权人有保全债权的必要。 必要：债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保护债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人有无资力并无直接关系，即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。例如，甲购买乙的A物，未受领时甲变转卖给丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现，所以，丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。 债权人代位权的行使 债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使。债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权，可作共同原告。 债权人代位权行使的范围，应以保全债权人的债权必要为限。若债务人享有数项权利时债权人就某一项权利行使代位权已可满足清偿其债权的需要，则不得再对债务人的其他权利行使代位权。 必须通过诉讼形式。原因：一方面，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；另一方面，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而发生纠纷。 债权人代位权行使的效力 （1）对于债务人的效力。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三人向债务人给付时，若债务人不受领，债权人得代受领，但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债务人也得请求债权人交付其受领的财产。因为代位权行使的是债务人的权利，其所得利益为债务人的财产。 （2）对于第三人的效力。债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利。于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。因此，第三人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩，均得以之对抗债权人。 （3）对于债权人的效力。债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。 债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人偿还。一种意见认为：律师费、差旅费等必要费用由债务人负担，诉讼费由债务人与次债务人分担。依最高人民法院的解释，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 三、债权人撤销权 1．概念 债权人的撤销权，是指债权人请求法院对债务人所实施的危害债权实现的行为予以撤销的权利