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于激变中求稳实之法 　　[原文出处]山西大学学报：哲社版 　　[作者简介] 　　赵晓耕（1960-），男，北京人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，主要从事中国法律史和台湾法的研究； 　　马晓莉（1977-），女，青岛人，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为民法史。 　　[内容提要]对于国民党二大《妇女运动决议案》中“女子有财产继承权”的规定，民国最高法院采取了折中的立场进行限制性解释。其所面临的两难情形揭示出了法律制度的悖论。为在动荡中达到均衡，于激变中求得稳实之法，法律职能部门应在实践中发挥调整器的作用。 　　[摘 要 题]史海求索 　　[英文摘要]As to the provision of“women having the right of property inheritance”in“Woman Movement Resolution”of the second Kuomintang Congress，the Republic Supreme Court adopted a compromised position to give restricted explanations.In order to attain balance from turbulence and to seek for steady and solid method from sudden change，those legal departments should perform the function of regulator in practice. 　　[关 键 词]《妇女运动决议案》/女子财产继承权/解释例 　　Woman Movement Resolution/the right of property inheritance of women/interpretation decree 　　[正 文] 　　中图分类号：D909.92　文献标识码：A　文章编号：1000-5935（2005）03-0001-05 　　清末民初是中国历史上又一个大变革时期，其间充斥着传统与近代、中国与西方价值观念的冲突与暗合。法律与现实、司法与政治在紧张之中寻求一种均衡，秩序便在这种稳定与变革的交替过程中逐渐形成。本文拟通过对民初最高法院关于女子财产继承权之解释例的研究，来发掘一些可资于今天治道的法理。 　　一　中国国民党的《妇女运动决议案》——解释之缘起 　　中国传统的“继承”与近代“继承”有着不同的外延。近代民法中的“继承”，包含由上而下和非由上而下（注：由上而下是指财产由长辈传向晚辈，非由上而下是指财产在同辈（如兄弟姐妹）之间或由晚辈上传至长辈。这不同于传统继承只是由长辈到晚辈的单向传递。）的财产传递；但在传统中国，“继承”主要是指男性直系卑亲属从父系长辈获得家族的宗祧和封爵。即使一家没有亲子，也会立同宗昭穆相当之人为嗣子，以承宗祧；家产的传递往往只是作为其结果而存在，（注：日本学者滋贺秀三认为：继承的本质在于所继的是人。即儿子是父的继承人，父的人格在儿子身上延长。“父亲和儿子既是在现象上的分开的个体，又是在本源上的一个生命的连续”：“如果按中国人的心中存在的法意识，个人的人格对这个人来说只要有后继者（儿子或养子）就没有因肉体的死消灭掉而继续活在后继者的身上，从而财产以从前那样的形式继续归属于后继者，在这之间不产生任何法律上的事件。”（滋贺秀三。中国家族法原理[M].张建国等译。北京：法律出版社，2003.92-93.））由诸子均分。如果以今人的视角来寻找中国传统社会女儿的财产继承权，最为相近的大概当属亲女在“户绝”（注：《宋刑统》“户绝资产”条载“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资材，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。”（薛梅卿点校。宋刑统[M].北京：法律出版社，1999.222.）），或者在“果无同宗应继之人”（注：《大明令》规定：“凡户绝财产，果无同宗应继者，所生亲女承分。”《大清律例》“卑幼私擅用财”条条例规定：“一、户绝财产，果无同宗应继之人，所有亲女承受。”（田涛等点校。大清律例[M].北京：法律出版社，1999.187.））的情况下承受遗产的权利。而这一条件是极为苛刻的，因为中国古代素重子嗣，家族丁口又众，上述情况出现的几率很小。可以说在传统中国，女儿近代意义的财产继承权是微乎其微的。 　　及至清末西法东渐变法修律之际，在《大清律例》基础上删定而成的《大清现行刑律》，并未改变传统继承制度的存在基础，内容也基本予以延续。而为应付时局草草出台的《大清民律草案》继承编，很难说是“求最适应中国民情之法则”[1].故民国北京政府时期，大理院及各级审判机关皆援用现行刑律的民事有效部分（