2017年第10期重点文章一、二.doc

植根社会　矢志正义 ——从司法看欧洲法治文明 □程汉大 （山东师范大学 法学院，山东 济南250014） 【内容摘要】自古代起，欧洲法治就领先于世界，时至今日依然居于世界法治文明的前列。之所以如此，法律与司法是两个最为关键的直接因素。在其他地区，国家出现后，此前业已产生的法律和司法迅速归属于国家，其原有的社会性丧失殆尽，几乎完全沦为了政治统治的工具。欧洲法律特别是欧洲司法，在国家出现后虽然也转而隶属于国家，但一直保持了其原有的社会性本色，并且始终把实现和维护正义奉为自身的最高价值和神圣使命，故而能够在制度上不断地除旧布新，保持了领先世界的优良品质。 【关 键 词】司法的社会性；正义；欧洲法治文明先进性。 【作者简介】程汉大，山东师范大学法学院教授、中南财经政法大学博士研究生导师，主要从事外 国法制史研究。 美国法学家昂格尔认为，现代欧洲和古代中国“分别代表了出现法治和缺乏法治的两种极端”，而其余的“大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”[1]。昂氏把古代中国视为“缺乏法治”的典型毫无疑问出于偏见，但他断言现代欧洲是法治文明的先进代表却反映了国际学界的主流观点，因为自古代希腊罗马起，欧洲人民就为建立法治而进行了卓有成效的探索，并于近代初期率先跨入现代法治的大门。时至今日，欧洲依然居于世界法治文明的前列——超国家的欧盟法及其司法制度就是当代欧洲法治先进性的鲜明标志。 欧洲法治之所以领先于世界，肯定涉及政治、经济、文化等诸多因素，但直接因素不外法律与司法，因为前者是法治的基石，后者是法治的柱石。如果两相比较，司法之于法治或许更为关键。职是之故，本文拟以司法为视角，对欧洲法治文明先进性的根源做一探讨。 一、司法是催生法律的助产士 　　　　 人类社会的法律无不起源于原始习惯，而原始习惯向法律的转变则全赖司法之功。在人类社会之初，曾经有一个既不知法律更不知司法为何物的原始时代，西方学者通常名其曰自然状态。由于那时尚未产生国家，社会较为混乱，但并非毫无规则，因为只要有了人类社会，就必须有某些基本的社会规范来约束暴力冲突和规制人们的行为，以保证社会存在与发展所必要的公共秩序。譬如，那时已有调整人们婚姻关系、协调生产劳动与产品分配的习惯，有推举氏族首领、举行宗教祭祀活动的习惯等。这些原始习惯以习俗、道德、禁忌等形式而存在，是社会约定俗成的自发产物，其效力主要仰赖于人们的内心认同和自觉遵守、氏族首领的威望以及社会舆论力量，而不是诉诸（当时也不存在）物质化、外在化的暴力机关和强制手段，实际效能极其有限。所以，德国法学家耶林将其形象地比喻为“不发光的灯、不燃烧的火”[2]。 职是之故，原始习惯的出现尽管标志着社会向着秩序化迈出了第一步，但当时的秩序是极其有限和脆弱的。虽说霍布斯把初民社会设想成一种冲突迭起、战争不断的丛林状态是令人难以苟同的，但像卢梭那样把初民社会描绘为一个人人遵守自然法则、彼此自由平等的美好时代也是大可商榷的。如果立足人类本性回溯远古，初民社会更可能是一种秩序与混乱交织一起的状态，因为人既是社会的，又是个体的；作为社会的人需要交往与协作，本能地追求秩序；作为个体的人天生渴望自立、向往自由；前者是人的社会本能，后者是人的生物天性，二者构成了人类社会赖以存在的两大必要前提。但是，由于秩序和自由是一种相反相成的关系，二者可能是统一的，也可能是对立的，因此，如何协调二者的内在张力、平衡二者的关系便成为人类社会无法回避的永恒课题[3]。不过，一般说来秩序之于社会更为必要，因为“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长”[4]。亨廷顿根据现代某些国家民主转型中出现的政治动荡现象曾明确指出：“首要的问题不是自由，而是创建一个合法的公共秩序。很显然，人类可以无自由而有秩序，但是不能无秩序而有自由。”[5在生产力低下、资源贫乏、暴力冲突在所难免的远古时代，人类对秩序的需求尤为迫切强烈，原始习惯就是这一社会需求的时代产物。然而，由于缺乏强制执行力，原始习惯还无力胜任构建稳定秩序的历史重任。于是，大量冲突只能通过私力救济自行解决，亦即由冲突的受害方依靠个人力量，采用暴力手段，对加害方实施报复，以维护自身利益。其典型方式有两种，一是“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇，二是在近亲属帮助下的群体性血亲复仇，前者多发生于氏族内部的个人或家庭之间，后者多用于氏族部落组织之间。 私力救济是人类史上最早采用的一种解纷方式，曾经广泛存在于东西方初民社会。它通过受害方直接惩罚侵害方以化解冲突，弥补了习惯规范效力不足的缺陷。但是，由于解纷主体本身就是当事人，而且仍以暴力为主要手段，在缺乏严格程序约束的条件下，很容易被滥用和扩大化，所以也会对社会秩序产生负面破坏力，其结果经常引发大规模的部族械斗和无休止的冤冤相报