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从近代民法到现代民法论文 从近代民法到现代民法 目次 一、 引言 （一） 契约法 （二） 侵权行为法 （三） 小结 二、 近化民法 （一） 引言 （二） 作为近代民法基础的两个基本判断 （三） 近代民法的理念一一形式正义 （四） 近代民法的价值取向一一法的安定性 （五） 近代民法模式 （六） 近代民法的法学思潮一一概念法学 三、 现代民法 （一） 引言 （二） 平等性与互换性的丧失 （三） 现代民法的理念一一实质正义 （四） 现代民法的价值取向一一社会妥当性 （五） 现代民法模式 （六）现代民法的法学思潮 四、 现代民法而临的难题 五、 结语 一、引言 今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21 世纪即将到來。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走 过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾 20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随 处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自 然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。 （一） 契约法 1970年4月美国著名教授格兰特?吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院 作了一个讲演，题0叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出 版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的幵 头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，己经死亡。的确如 此，这绝无任何可以怀疑的” 2。1941年德国学者豪普特（haunt）发表 了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。到了 1956年 德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关 系”理论作为判决依据。对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这 个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原 子弹。《契约的死亡》出版十几年后，H本东京大学一位青年学者 内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于 1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰 动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契 约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法 学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这 也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。3 （二） 侵权行为法 本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著 作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在 十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰 洛维兹jolowicz说：“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授 乔根逊jongensen也说：“侵权法己经没落”。 为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20世纪后， 各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任 或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿 方面。美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。按照严 格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理危险，就构成缺陷， 因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害，就要由生产者承担损害 赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失，因此有利 于保护受害的消费者。1985年欧共体通过关于产品责任的85/374号 指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致 损实行无过失责任。1986年我国公布了民法通则，民法通则第122 条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺陷产品致损规定了无 过失责任。1993年我国公布了产品质量法，其中第四章关于缺陷产 品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对 人身和财产的不合理危险，就是采纳了美国侵权法第二次重述402a 条关于缺陷的定义。值得注意的是我们的邻国日本，直到1994年才 通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道 日本早在50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森 永奶粉事件，造成一万多人受害，其中一百多人死亡。但日本企业 界的势力非常强大，对无过失责任采取了强硬的反对立场。而政府 深受企业界的影响，以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品 责任法案长期被搁置。直到进入90年代，几乎整个欧洲、俄罗斯、 亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任 法之后，日本企业界才转变了立场，日本制造物责任法才于1994年 获得通过。被称为立法时间最长（从第一个草案提出到法律获得通 过经过了整整20年），法律内容最短（仅有6个条文）的法律。现 在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。 更有甚者，是1972年新西兰颁布《意外事故补偿法》。被称为人类 立法史上空前的创举。按照该法，在新西兰领域之内的任何人，无 论是因交通事故、缺陷产品致损、医疗事