小议土地承包体系中民事主体.docxVIP

　　我国《物权法》第125条首次以民事基本法的形式明确了土地承包经营权的用益物权性质。 　　但是,该法对于土地承包关系中的民事主体并没有明确规定,本文拟对该问题进行探讨。 　　一土地承包经营的承包人一解释论我国《物权法》并没有明确土地承包经营的承包人,仅仅使用了土地承包经营权人的概念。 　　从立法的角度考察,1986年的《民法通则》第80条规定,土地承包经营权人是农村集体经济组织、农户或个人。 　　1986年颁布,1998年修订的《土地管理法》第12条规定,土地承包经营权人是集体或者个人。 　　2002年的《农村土地承包法》则区分家庭承包和非家庭承包而确立了不同的土地承包经营权人。 　　按照新法优于旧法的原则,土地承包经营权人的确定主要应当依据颁布时间最晚的《农村土地承包法》。 　　1·家庭承包下的土地承包经营权人所谓家庭承包,就是指以家庭或者户为单位进行的土地承包。 　　根据《农村土地承包法》第15条的规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。 　　这里所说的农户,其家庭成员必须是作为发包方的集体经济组织的成员。 　　可以说,家庭承包与成员权是密切联系在一起的,农村集体经济组织内部的成员基于其成员权都可以以户为单位承包集体的土地。 　　2·非家庭承包下的土地承包经营权人所谓非家庭承包,是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。 　　在非家庭承包的情况下,承包方的构成比较复杂,主要包括1集体经济组织的个体成员。 　　本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权。 　　2农户。 　　既然作为集体经济组织成员的个体都享有优先承包权,那么本集体经济组织的农户承包,也应当享有优先承包权。 　　3集体经济组织以外的其他单位或者个人。 　　他们可以通过参加竞标、竞价或公开协商等方式取得承包经营权。 　　此时,承包人原则上只能承包四荒土地。 　　集体经济组织成员享有优先承包权,而且,即使非本集体经济组织成员承包,也必须经村民会议23以上成员或23以上村民代表的同意,并报乡镇人民政府的批准参见《土地管理法》第15条。 　　4集体组织。 　　对于国有土地的承包,集体组织是承包的主体。 　　二立法论从立法论的角度来看,土地承包经营是否要区分家庭承包和非家庭承包,家庭或者户是否可以作为土地承包经营权的主体值得探讨。 　　我认为,我国法律应当废弃家庭承包的概念,以农村集体经济组织成员个人作为主要的土地承包经营权的主体,理由主要在于1·这是我国民事主体制度一致性的需要自《民法通则》颁布以来,我国的民事主体主要区分为自然人和法人两类。 　　民事主体的本质在于,其享有民事权利能力。 　　但是,家庭或者户作为民事主体,其与既有的民事主体制度难以保持一致。 　　家庭或者户不是法人,因为其没有独立的财产,也不承担有限责任。 　　它也不宜被认定为合伙,因为家庭成员之间并没有合伙协议存在。 　　或许,它可以被解释为其他组织,但是,这种解读实际上不具有说服力,且会带来法律解释上的诸多困难,如其与合伙的关系、家庭成员之间的关系、雇主责任的承担等。 　　2·这是从身份到契约的社会进步的要求正如梅因所言所有进步社会的运动在有一点上是一致的。 　　在运动的发展过程中其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。 　　‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位。 　　废弃家庭或者户的概念,而直接以集体经济组织的成员作为土地承包经营权的主体,实际上契合了从身份到契约的趋势,即个人替代家庭成为民事活动的主体。 　　3·这是我国实行市场化改革的结果只要是搞自然经济,其生产单位家庭协同体例外的同外部联系就只能通过家长来进行,这就意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的。 　　成员和家长的关系作为家庭协同体内部关系并没有外在地以法律的形式表现出来。 　　因此,在封建社会里,个人不是独立自主的个人,常常受到许多封建团体的拘束,如商业方面的行会制度;经济方面的领主制度;家族、宗教等方面的许多制度。 　　而市场经济则要求,个人成为社会中最重要的单位,社会成为原子化的社会。 　　因此,在资本主义社会,个人就摆脱了一切团体的束缚,成为法律上的最重要的主体。 　　我国的市场化改革就要求,个人要成为独立的个人,而不必通过家长或户主对外从事民事活动。 　　以农村集体经济组织的成员作为土地承包中的承包人,实际上符合了市场化改革的需要。 　　4·这与现代化的社会控制方式不相吻合欧洲近代化进程中的一个客观事实,即随着具有强大权力的国家出现,个人与其历来所从属于其中的家庭、共同体、等级等集团之间的纽带被切断了,转而直接从属于国家。 　　我