房地产登记行政诉讼中原、被告证明责任研究——刘小根.doc

PAGE \* MERGEFORMAT 11 房产登记行政诉讼中原、被告的证明责任 本文参照的房地产方面法律依据均为上海市的地方性规定。 刘小根 通说认为，证明责任一词一直有两种含义，一种是客观上（结果意义上）的举证责任，即当某种事实的存在与否处于真伪不明的状态时，规定应由哪一方当事人承担其不利法律后果的一种负担。如房地产登记行政诉讼中被告提供了登记材料，用以证明被诉登记行为违法。原告提供了证据证明被诉行为违法，结果原、被告双方的证据均未能使法官获得心证，此时，被诉登记行为是否合法就是真伪不明的状态。而法官不能拒绝裁判，只能依据客观意义上的证明责任判决登记机构败诉。第二种指主观上（行为意义上）的举证责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了追求胜诉避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。如在行政诉讼中原告虽不负证明责任但也会提出证据证明被诉登记行为违法，这就是主观意义上的证明责任。在日本，最初，举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的。 张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第239页。在英美法系证明责任被称为证明负担（burden of proof）。我国也有学者将英美法系的证明负担称为证明责任。 张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第239页。 齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年出版，第171页。 本文中没有特指时所称证明责任是指客观上的证明责任，即在待证事实真伪不明的情况下的风险裁判制度。 一、我国行政诉讼中的证明责任分配原则 行政诉讼的证明责任，主要是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险的裁判制度。房地产登记行为是行政确认，属于具体行政行为，当事人或利害关系人对此不服可以提起行政诉讼进行权利救济。房地产登记行政诉讼中当事人各自承担怎样的举证责任，回答此问题得先从行政诉讼的举证原则说起。 （一）被告承担举证责任的原因 我国《行政诉讼法》第三十二条，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第一条，“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。……” 那么，确立这种举证责任分配规则的理由是什么呢？综合起来有以下几点：1. 被告负举证责任是依法行政原则中应有之义。依法行政原则要求行政机关行使行政职权必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。行政机关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法定程序。行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证，后裁决”，即行政机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然后根据事实，依照法律，作出决定，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。因此，当行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性，这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。2. 就举证能力而言，作为被告的行政机关与原告相比具有强举证能力。在一些特定情况下，原告甚至几乎没有举证能力。相对于原告，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。3. 立法政策上的考虑和行政导向方面的意义。由被告承担举证责任所具有的行政导向方面的意义在于：督促行政机关依法行政，促使其严格遵守“先取证，后裁决”的程序规则，以充分实现行政诉讼的立法目的。 （二）行政诉讼并非举证责任倒置 上述两条法律被认为是对行政诉讼证明责任所作的规定。关于行政诉讼中的证明责任，有人说行政诉讼是由被告承担举证责任，也有人说行政诉讼是举证责任倒置。这两种说法是否科学以及行政诉讼中原被告双方究竟应该承担怎样的举证责任呢？ 行政诉讼并非举证责任倒置。由于我国行政诉讼法起步较晚，很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的,行政诉讼证明责任分配也是如此。我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一般人依据此条认为，民事诉讼的证明责任分配原则为“谁主张，谁举证”，如果将举证责任归于非主张者就属于举证责任倒置。而行政诉讼审查的是被诉具体行政行为的合法性，对合法性而言，原告无需举证，必须由被告来举证。 《行政诉讼法》第三十二条，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条，“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证