机会利益丧失的损害赔偿透析论文.docxVIP

　　一、损害损害是侵权行为法的核心概念。 　　虽然损害赔偿是一个具体问题,但却涉及几乎每一个人,关系到现代社会的几乎每一个领域。 　　这就是现代社会对人的重视,对人的权利的重视,对人的民事权利的重视的表现。 　　故而,何种损害能得到赔偿的问题就显得相当的重要。 　　这体现的是一个社会的文明和进步程度,体现的是对人的关爱程度。 　　在人类史的发展长河中,对于损害的认识是一个逐步发展的过程。 　　首先我们应该明确什么是法律意义上、特别是侵权行为法意义上的损害,几乎没有一个欧洲国家的法典尝试过对此作精确的定义。 　　我们认为,简而言之,损害就是王泽鉴先生认为的系指权利或利益受侵害时所生之不利益。 　　[1]34江平先生认为,损害是指对受法律保护的财产或权益在价值或用途上的减少。 　　[2]475按照我国传统的侵权行为理论,损害分为直接损失①和间接损失②。 　　回到本文的论述中心,接下来的问题在于我们要考察机会的丧失是否是一种不利益?机会利益的丧失是否可以归入间接损失的行列?我国的侵权行为法理论还有将损害分为财产性损失和非财产性损失的分类。 　　机会利益的丧失属于其中的哪一类呢?损害产生了,人们遭受了不利益,况且这种不利益的承受又没有任何正当的理由。 　　我们都知道侵权行为法的本质是一种矫正正义,即把生活中扭曲的事实状态矫正,使其回复到被侵害以前的和平的状态,将受害人遭受到的不利益进行矫正、弥补。 　　矫正的方式固然有很多种,例如我国《民法通则》第134条③规定了十种承担民事责任的方式。 　　但无论是恢复原状还是修理、重做、更换等,当这些方式都无法实现时,最终的方式还是损害赔偿。 　　从某种意义上说,有损害就有赔偿,这是侵权行为法矫正正义的题中之意,也是法律公平正义所要求的。 　　综上,损害给被害人带来了不利益,损害是正常状态的扭曲,而侵权行为法就要将这种扭曲的状态进行矫正,对受害人进行损害赔偿,以实现法的公平正义。 　　二、机会利益丧失的概念及其特征机会丧失理论---首先是由美国学者教授于1981年在其发表的甚具影响力的阐述机会价值的论文中完整地提出来的。 　　该理论的核心内容是如果被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会,那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。 　　笔者认为这是迄今对机会利益的丧失最精确的表述。 　　在我国的语境下,在法律条文上找不到该概念和理论的影子,学者们也鲜有论及。 　　下面我们先来看一个案例,对机会利益的损失先有一个感性的认识。 　　该案原告郭某之女因车祸致第五颈椎骨折、半高位截瘫,事后入住上海某医院进行救治。 　　救治过程中因医务人员擅离职守,导致原告之女脑死亡,并于一周后过世。 　　原告郭某认为此事件系被告医生救治不当所致。 　　但上海某医疗事故鉴定委员会的医疗事故鉴定报告却认为颈髓骨折脱位是死亡率高、并发症多的危重疾病,抢救成功率不高,治愈率极低。 　　尽管医院在治疗过程中存在不足之处,但不应当认定为医疗事故。 　　最终人民法院依据该医疗事故鉴定委员会出具的医疗事故鉴定报告认定原告之女的死亡系高位脊髓损伤的并发症所致,医务人员在抢救过程中的不当之处并非被害人死亡的直接原因,因此驳回了原告方的诉讼请求①。 　　面对这样的判决结果我们不禁会问案件中的病人是否遭受到了损害?医生的擅离职守与病人的死亡之间有没有因果关系?死亡率极高是不是就代表着没有治愈的可能性?病人丧失治愈疾病的机会该由谁来为此负责?医生为何不用为自己的过失负责任?这样的一个判决的结果、这样的一个制度如何能保护好人们的生命权和其他的权利?我们知道侵权行为法所保护的对象一为权利;二为权利之外的受法律保护的利益。 　　当这二者遭到侵害时,法律当然应给予救济,然而若受害人所遭受的并非具体权利或法益上的不利益,而是获得利益或避免损害发生的机会可能性的丧失,法律是否也应当对此提供救济?答案是肯定的,正如王泽鉴先生所定义的损害就是一种不利益,对于这种机会的丧失,我们不能否认就是一种不利益。 　　比较受到他人侵权而丧失某种机会的当事人的前后情形,机会丧失后其情况是较前者明显不利的。 　　所以,我们说这种机会的丧失就是一种不利益,机会丧失本身就是损害。 　　虽然很难界定它是财产性的损失或是非财产性的损失,因为对于存活机会的丧失显然是一种非财产性的损失,而对于缔约机会的丧失它又是一种财产性的损失,所以我们说机会利益的丧失兼具财产性和非财产性。 　　细细分析,我们可以看出上面的案例具有以下三个特征第一,受害人原本有一个可能获得利益或避免损害发生的机会在这里表现为有治愈的可能性,有存活的可能性,但该机会因加害行为的发生而丧失;第二,该机会能否实现具有不确定性;第三,受害人因机会丧失而遭