私募股权基金募集的法律风险防范.docxVIP

PAGE \* MERGEFORMAT 5 私募股权基金募集的法律风险防范 私募和公募如何区分，一直是私募基金业界关注的话题之一。实践中，由于缺乏量化的标准，导致很多私募基金在基金募集过程中存在很多不规范的行为，其中“非法集资”行为尤为相关部门关注。 一、“非法集资行为”法律规定 （一）中国人民银行相关规定 中国人民银行在于1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中指出，所谓“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，擅自向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。 中国人民银行在于1999年1月27日颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中又指出，所谓“非法集资”，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为，其特点包括：未经合法批准；承诺还本付息；向不特定对象募集；以及以合法形式掩盖非法集资之目的。 （二）国家发改委关于规范创投企业募资行为的通知 国家发改委于2009年7月10日颁布了《国家发改委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》（发改财金[2009]1827号），针对国务院十部委于2005年11月15日颁布的《创业投资企业管理暂行办法》（国家发展改革委等十部委令[2005]第39号）《创投办法》”）实施过程中部分备案创投企业以“募集有限合伙基金”，和“从事代理业务”，等名义开展非法集资活动的现象，提出了如下监管要求： 1、投资者人数超过《公司法》、《合伙企业法》及《创投办法》规定的上限；或单个投资者对创业投资企业的投资不足100万元人民币；或多个投资者以某一个投资者名义代持创业投资企业股份或份额的创投企业，不予备案。 2、经发改委备案的创投企业不得以“代理”名义开展任何形式的非法募资活动，其在按照《创投办法》第十二条之规定代理其他创投企业或个人的创投业务时，应符合以下要求： （1）对单一机构或个人的单笔代理金额不低于1000万元； （2）由委托方对所代理资产行使所有权并承担相应责任； （3）不得承诺固定收益； （4）不得面向不特定对象，通过发布广告（包括在创投企业自己的网站，在社区张贴布告，在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书），或举办研讨会、讲座，或以其他变相公开方式进行推介。 （三）国家发改委关于股权投资企业规范发展的通知 在国家发展和改革委员会于2011年11月23日颁布的《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864号）（“2864号文”）中，也特别强调指出，股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，不得通过在媒体（包括各类网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等），直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介。股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。 （四）中国证监会关于《私募投资基金监督管理暂行办法》 中国证券监督管理委员会于2014年6月30日颁布于8月21日实施的《私募投资基金监督管理暂行办法（中国证券监督管理委员会令第105号）第五条规定，设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。 （五）刑法规定 根据最高人民法院于2010年12月13日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若千问题的解释》（法释[2010]18号）第一条的规定，符合下列判断标准的行为，即可认定为非法集资，构成相应的刑事罪名并承担相应的刑事责任： 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”: (一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； (二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； (三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报