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中华民族有着五千多年的文明历史,中华民族在世界上是一个非常卓越和伟大的民族。我们有过繁荣昌盛的唐朝,有过强盛无比疆域辽阔的汉朝和元朝,更有灿烂美丽的唐、宋文化 担 保 法 担保法总论 担保体系 担保 人保 物保 抵押 质押 留置 定金 保证合同 抵押合同 质押合同 定金合同 担保合同 保证合同 (狭义的担保合同) 抵押合同 质押合同 定金合同 设定担保物权的担保合同 担保的渊源 1986年《民法通则》第八十九条对分别用了四款对保证、抵押、定金、和留置做了规定做了相关规定,1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则若干问题意见》从106条至117条做了更加明确了规定,1995年《担保法》及相应的司法解释先后出台来,2007年10月1日《物权法》颁布,其担保物权部分较《担保法》做了较大变动,其第一百七十八条做了明确规定,“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。因此,在《物权法》实施后,根据新法优于旧法的原则,关于担保物权的规定基本适用《物权法》,仅保证和定金的相关规定目前仍然适用《担保法》,在今后的立法中,会将该两个内容充实到新的法律中,届时,《担保法》将因完成其光荣的历史使命而被废止。 担保概述 ?? 一、担保的概念 现行法律对何谓担保并没有一个明确的概念。 广义上,一切能保障债权人债权实现的法律措施,都可称之为担保。包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度,债的保全制度。 狭义上,仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度,而将违约金制度和债的保全制度排除在外。 《担保法》第六条:本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 《物权法》第一百七十条:担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。 二、担保的特征 1、担保的从属性 2、担保的合意性 3、担保的财产权性 三、担保的作用 (1)促进资金融通和商品流通 (2)保障债权的实现 (3)有利于发展社会主义市场经济 四、担保方式 (1)保证:保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 (2)抵押:是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 (3)质押:包括动产质押和权利质押。 相对于抵押,动产抵押要移转占用 (4)留置:债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。 《物权法》施行后,留置的范围扩大。 (5)定金:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。 五、担保的种类 (1)人的担保和物的担保 依据担保标的的不同为标准所作的分类。人的担保,是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。最典型的人的担保为保证担保。物的担保,是指以特定财产为标的而设定的担保,如抵押、质押、留置等。 人保和物保的区别及意义 (1)性质不同。债权范畴与物权范围。 (2)主体不同。是否必须是第三人。 (3)担保的标的不同。一般责任财产与特定财产。 (2)法定担保和约定担保 以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类,担保可分为法定担保与约定担保。法定担保主要留置担保;法定担保以外的担保方式,为约定担保,我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。 (3)本担保与反担保以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的,它是指在本担保设定后,为了保障担保人在承担担保责任后,其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。 (4)典型担保与非典型担保以担保是否为民法明文规定为标准,可分为典型担保和非典型担保。 (5)国内担保与国际担保依据担保关系要素中是否具有涉外因素所作的分类。 六、担保活动基本原则(《担保法》第3条) 1、平等 2、自愿 3、公平 4、诚实信用 这些原则与《民法通则》第4条的规定民事活动应遵循的原则相一致。 说明:《担保法》41条在《物权法》施行后不再适用。《物权法》15条规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力 。 《担保法》41条、42规定:当事人以无地上定着物的土地使用权抵押的、城市房
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