国际贸易争议与仲裁资料第二章 思考题参 考 答案.docVIP

国际贸易争议与仲裁资料第二章 思考题参 考 答案.doc

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本章思考题 试分析国际商事仲裁与国内商事仲裁的异同点。 参考答案: 国际商事仲裁与国内商事仲裁都具有商事仲裁的一般特征,如自主性、专业性、灵活性、保密性等特点。 与国内商事仲裁相比,国际商事仲裁的主体一般具有涉外性质,仲裁机构与规则不尽相同。由于《承认及执行外国仲裁裁决公约》及其他条约和双边司法协助协定的存在,国际商事仲裁的裁决较容易得到外国法院的承认与执行。 一个完整有效的仲裁协议需要包含什么内容?我国《仲裁法》对仲裁协议的基本内容是如何规定的? 参考答案: 根据我国《仲裁法》第十六条的规定,仲裁协议应当具有下列内容:   (一)请求仲裁的意思表示;   (二)仲裁事项;   (三)选定的仲裁委员会。 如果主合同无效或者被撤销, 仲裁条款作为双方当事人约定的解决合同争议的条款,是否可以独立存在? 为什么? 参考答案: 我国《仲裁法》第19 条明文规定:“仲裁协议独立存在, 合同的变更、解除、终止或者无效, 不影响仲裁协议的效力。” 因为根据仲裁条款独立性原则,仲裁条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同。如果争议涉及主合同是否存在及其有效性问题, 或者主合同无效或失效, 仲裁条款作为双方当事人约定的解决合同争议的条款, 仍可独立存在, 并不因为主合同无效或失效而当然无效或失效。 如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议,仲裁庭本身是否有权对自身的管辖权问题做出决定?为什么?我国《仲裁法》就这一问题是如何规定的? 参考答案: 根据自裁管辖原则,仲裁庭本身有权对仲裁协议的效力和自身的管辖权问题做出决定。 与现阶段国际上普遍接受的自裁管辖原则不同,我国《仲裁法》第20 条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定”。可见我国现有法律对管辖权确定的模式是由仲裁委员会或法院来决定仲裁庭的管辖权。 5.国际商事仲裁中确定仲裁协议的效力应该如何适用法律?国际商事仲裁中适用的程序法和实体法如何确定? 参考答案: 《纽约公约》以及1985年《国际商事仲裁示范法》均明确规定,应根据当事人指定适用于仲裁协议的法律裁定仲裁协议的存在或有效性。在当事人对仲裁协议准据法未作明示法律选择时,国际上通行的观点和做法是以仲裁地法作为仲裁协议的准据法。 国际商事仲裁程序法的确定规则有:第一,当事人选择仲裁程序法;第二,当事人未选择时,由仲裁庭选择仲裁程序法或者程序规则。国际商事仲裁中实体法的确定主要有两种方法:第一,当事人通过协议选择仲裁实体法。第二,当事人未选择仲裁实体法时,由仲裁员选择仲裁实体法。 6.什么是国际商事仲裁中的先行裁决和部分裁决? 参考答案: 先行裁决,或称部分裁决,是指在仲裁程序进行过程中,仲裁庭就已经查清的部分事实所做出的裁决。 7.《承认和执行外国仲裁裁决的公约》是否适用于非缔约国?我国在加入该公约时做了什么特殊保留? 参考答案: 《纽约公约》适用于“外国仲裁裁决”,并不局限适用于缔约国。中国加入《纽约公约》时做了互惠保留,根据此项保留,我国仅与其它缔约国之间有按公约承认和执行仲裁裁决的义务,也就是说在我国《纽约公约》的适用范围仅适用于在另一缔约国领域内做出的仲裁裁决。 8.根据《纽约公约》,承认和执行外国仲裁裁决的程序条件和实质条件有哪些?  参考答案: 《纽约公约》规定的程序性要件可概括为两项: 1. 对外国仲裁裁决应依承认和执行地国家的程序法予以执行,并且不得比承认和执行本国仲裁裁决规定实质上较繁琐的条件或较高的费用。 2. 申请承认和执行的一方当事人应提交附有执行地国家官方语言文字的译文并经正式认证的裁决书和仲裁协议的正本或经正式证明的副本。 《纽约公约》没有正面规定承认和执行外国仲裁裁决的程序条件和实质条件,而是在公约第5条中从反面提出了拒绝承认和执行裁决的两种情形: 1.当被申请人举证证明公约第5条1款所列五项条件中任何一项成立,则该裁决可被拒绝承认和执行 2.为了维护被申请承认和执行国的国家利益,被请求承认和执行裁决国家的执行管辖当局可拒绝承认和执行 凡超出公约第5条所列举的理由之外的任何其它事由均不得成为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的合法理由。 9.《纽约公约》与我国《仲裁法》规定的不予执行仲裁裁决的理由有哪些? 参考答案: 《纽约公约》第5条1款所列五项条件中任何一项成立,则该裁决可被拒绝承认和执行,即:(1)公约第2条所称仲裁协议之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项仲裁协议依当事人指明作为仲裁协议准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者;(2)受裁决援用之一方未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者;(3)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决

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