债法总论含合同法.ppt

先履行抗辩权的行使和效力 行使：（1）如果对方未履行或履行不符合约定，而要求其履行的，其应以明示的方式进行抗辩；（2）如果对方未履行，亦未要求其履行的，其可以默视的方式抗辩；（3）如果对方履行不符合约定，亦未要求其履行的，其应以明示的方式进行抗辩 。 效力：仅属一时的阻却抗辩，以保护后履行人的期限利益、顺序利益。 不安抗辩权（Unsicherheitseinrede, Einrede der Verm?gesverschlechterung） 含义：双务合同中应先为给付的一方在相对方难为对待给付时，于相对方作出担保前，有拒绝向相对方履行义务的权利。合同法第68、69条 先行给付义务的承担，原则上是一种授信行为（Kreditgew?hrung）。法律为保护此种信赖，而设不安抗辩权制度。 不安抗辩权的成立要件 双务合同中，双方互负对待给付义务。不限于金钱给付债务。 一方当事人有先履行的义务。 后履行一方发生了法定的状况，使得先履行一方对其履行的预期大大降低。法定状况：其一，经营状况严重恶化；其二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务；其三，丧失商业信誉；其四，有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。 后履行一方未履行或未提出担保。 注意，上述法定情况，无论在合同订立前已存在，还是合同订立后始发生，只要合同订立时先履行一方非因重大过失不知或不应知，即合同订立后才认识到法定情况之存在，则都可以适用不安抗辩权。 不安抗辩权的行使和效力 行使：行使不安抗辩权的，应履行通知义务，合同法第69条前段。由行使一方负举证责任，否则，应负违约责任，合同法第68条第2款。 效力：在后履行一方未提供适当担保前，可以主动中止履行，如对方请求履行的，则可以拒绝履行；在合理期限内，既未回复履行能力，亦未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。合同法第69条后段 第四章 债的效力 第七节 债的保全 保全的概述 系针对债务人的责任财产采取的措施，目的在于防止债务人责任财产的不当减少，从而使债权人债权的实现更有保障。保全制度赋予债权关系之外的第三人干涉债权关系的权利，在是否突破“债的相对性”问题上存在激烈争论。无论如何，保全制度都是为了确保债权实现而作出的超常规立法，应以民法特例的眼光看待之。 代位权：应对债务人责任财产的消极减少； 撤销权：应对债务人责任财产的积极减少。 债权人代位权 概念：债权人为保全其债权，得以自己的名义，行使本属于债务人的权利的权利。法民第1166条（间接诉权或代位诉权）、日民第423条，德民强制执行法律完备，未设代位权之规定。合同法第73条 性质：代位权不是代理权 （系债权人固有之权利），亦非形成权（非单方 意思表示发生变动法律关系之效果），通说认为其为“能权”（Kannrecht, Sekund?res Recht）或“管理权”（Veiwaltungsrecht ），即以自己名义行使他人权利之权利。 关于回复原状主义（参见德民第249条、第250条、第251条）： （1）负损害赔偿责任者，除法律另有规定或合同另有约定外，应回复他方损害发生前之原状； （2）债权人得请求支付回复原状所必要的费用，以代回复原状。 （3）不能回复原状或回复有重大困难的，应以金钱赔偿损害。但治疗动物除外。 关于金钱赔偿主义（参见日民第417条） （1）损害赔偿在没有特别意思表示时，以金钱确定赔偿额。 （2）民通第134条规定的责任类型体系。 损害赔偿责任的构成 有债的不履行行为 。 有损害：特指财产损失。包括现实利益的损失，也包括可得利益的损失。 因果关系：等值理论（必要条件说）+相当性判断。 损害的含义和认定 差额说（Differenzhypothese）：将发生损害事件前后之利益状态进行比较所产生的差额，即构成损害。德国之通说。 现实的损害说：就特定物体遭受的客观损害+差额（针对主观损害，处于补充地位）。奥地利之通说。 纠结之关键点：在于是否以过失程度作为评价损害之标准。奥地利民法（第1331条-第1332条）规定，因过失而造成损害者，负赔偿客观损害之责，因故意或重大过失造成损害者，负赔偿主观损害之责。瑞债（第99条第3款，第43条第1款）也有区分过错程度影响责任范围之规定，但能否做如同奥民相同之解释，仍需研究。 此系研究损害赔偿法之核心问题，理应深思！ 损害的类型 财产损害（Verm?gensschaden, materieller Schaden）和非财产损害（Nichtverm?gensschaden, immaterieller Schaden）。非财产损害，仅于法律有明确规定的，始得请求金钱赔偿（德民第253条）。违约责任是否包含精神损害，甚有争论。 履行损害（Erfüllungsschaden, 或称履行利益Erfüllun