企业法律风险防范讲座(MBA5).pptVIP

* 二、企业法律风险控制与管理 13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。　　　 * 二、企业法律风险控制与管理 14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。 * 二、企业法律风险控制与管理 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）法释（2009）5号 第十一条　根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。 第十二条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 第十三条　被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 * 二、企业法律风险控制与管理 （二）合同签订时的法律风险与防范 主要应注意交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条款、争议管辖条款等重要法律条款的约定中是否存在法律风险。 * 二、企业法律风险控制与管理 1.交付方式条款： 在货物买卖合同中，交付方式可以影响到运输方式的选择与运输成本的负担。另外，根据合同法的基本原理，货物的风险自交付时发生转移，因此什么时间视为货物买卖的交付完成，无论对于买家还是卖家都具有重要的法律意义。 * 二、企业法律风险控制与管理 2.定金条款： 注意定金与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非“订金”。 《最高人民法院关于适用担保法若干问题的司法解释》第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 * 二、企业法律风险控制与管理 定金不得超过主合同标的额的百分之二十；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。 * 二、企业法律风险控制与管理 3.违约责任条款 违约责任是无过错责任。 * 二、企业法律风险控制与管理 （1）赔偿的延展： ① 赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）； ②赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润） （2）对于“损失”的理解： ①人身伤亡：如不能以金钱确定，须依据侵权的法律法规诉讼； ②精神损害赔偿 ：现行法未规定。通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。 （3）赔偿的限制——可预见性规则： 可预见性规则限制事实上的因果关系。如，违约给第三人造成的损失违约人难以预见。 * 二、企业法律风险控制与管理 （4）违约金与损害赔偿的并存关系 ? 违约金 损害赔偿金 责任 原因 违约事实发生 有违约事实且有损害后果 确定 时间 预先确定违约后责任 发生损害以后确定责任范围 利弊 比较 数额比实际损害过高或过低，将涉及诉讼 赔偿数额准确（利） 避免繁琐的诉讼程序（利） 计算损失范围及举证困难（弊） * 二、企业法律风险控制与管理 （5）《中华人民共和国合同法》第114条2款 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 * 二、企业法律风险控制与管理 （6）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）法释（2009）5号 第二十八条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第二十九条 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可