原施工单位沒能力履行合同.docx

原施工单位沒能力履行合同　关于印发津保一标项目学习资料(之一)《建筑施工企　业合同法律风险的识别及解析》的通知　津保局指所属各分部：　随着津保一标即将开工，各分部的材料设备采购及租赁、劳务分包、架子队建设以及大型临时设施和过度工程涉及到的租地等一系列经济事项的工作已经开始，这些工作都涉及到合同的签订及管理，为切实维护企业合法权益和信誉，有效防范合同风险，指挥部搜集整理了相关资料下发给你们，请各分部相关部门认真组织学习。合同执行中其他事项遵照国家相关法律法规及《中铁二十一局集有限公司合同管理办法》执行。　此通知。　附件：　1、《建筑施工企业合同法律风险的识别及解析》　中铁二十一局集团津保指挥部　XX年10月13日　附件一：　建筑施工企业合同法律风险的识别及解析　国际金融危机对我国企业的严重冲击，不仅表现为经济层面，也表现为法律层面。这对施工企业是警示。需要我们认真思考和研究企业面对的各种法律风险，严防之，规避之，化解之。　XX年5月12日，国务院国资委下发了《关于进一步加强当前形势下企业法律风险防范有关问题的通知》，《通知》指出，在国际金融危机形势下，企业面临的法律风险日趋复杂，主要表现为七个方面：一是市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；二是行业整合，企业并购中尽职调查不确定性增加的风险；三是“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险；四是有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险；五是建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；六是妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险：七足历史遗留的债权债务提前引爆的风险。　如何预防和控制这些法律风险？做好企业合同法律风险管理工作是其关键所在。市场经济即契约经济，合同是企业开展各类商务活动的主要表现形式，商务活动的各种法律风险其本质就是合同法律风险。只要我们做好合同法律风险管理工作，就算是抓住了企业法律风险预防和控制的“金钥匙”。　风险控制的前提是对风险的识别和解析，结合实际案例，针对施工企业签订、履行合同的主要法律风险所进行的识别和解析。　一、合同关系“空口无凭”法律风险　我国法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，但在实践中，也存在不少仅有口头约定，而无书面合约的情况，这使得双方行为得不到有效的约束，双方权利义务无书面依据，埋下了诸多隐患。　比如，有的施工单位在开工前不与分包队伍签订《分包合同》，甚至在完工时也仍未履行合同补签手续，一旦分包队伍在工程质量、工期等方面出现问题，施工单位“空口无凭”，无法追究其责任；而工程款结算时，在没有合同的情况下，往往会导致对已完工程进行鉴定，但施工单位又怕影响整个工程进展，如果这时恰好工程款超拨，施工单位必然就会陷入进退两难的境地。　二、合同文本“拿来主义”法律风险　实践中，很多合同承办人为了图省事儿，让对方提供格式文本或轻易接受对方草拟的合同。对方提供的合同拿过来一看，数量、价格都没同题，别的也就不看了，随驻便便就在合同上签字盖章。即使有时候看到有些条款不太公平，对方一句“我们公司的合同都是这样的”也就不再争取了。这给合同后续履行和纠纷处理埋下了一颗“定时炸弹”。　还有一种特殊情况，这种“拿来主义”更要杜绝：即业主招标确定中标单位，而要施工　单位和供货方直接签订的物资设备购销合同，货款却由业主支付。实践中，在这种合同履行过程中，一旦发生纠纷，业主常常置之不理，供货方也只起诉施工企业而不起诉业主。施工企业处理起来非常困难。所以，在签订这样的合同时，应尽量争取使用本单位的文本，使用对方提供的合同文本时，对于条款内容要慎重对待，力求在约定中把风险转移。　三、合同主体不适合法律风险　合同主体主要涉及两个阶段的问题，一是合同签订前对对方主体合法性、适当性的审查，二是合同履行过程中要注意履行的主体要与签订合同的主体保持一致。　1、合同签订前，就必须对合同对方所应具备的条件和证件作全面的调查和分析，要严　格审查对方的主体资格、资信等级及履约能力　以工程分包合同分包方为例，一个合格的工程施工分包合同分包方主体必须具备：经过当年年检的营业执照、资质证书、安全许可证和法人委托书及工程技术人员上岗证等五证——这五证是一个建筑施工单位的主体资格和履约能力的基本标志。我们一方而要防止与无任何合法手续的“包工头”、“施工队”签订分包合同，另一方面，也要防止与某些“皮包公司”签订分包合同。　实践中存环审查对方资质、营业执照，只凭一面之交，或者一个熟人介绍便与之草率签约，有的甚至明知不具备条件，依然与其签订合同，这一方面因为对方不具备发包能力或者施工能力而导致付款、质量或工期出现问题，另一方面，因合同主体违反法律法规的强制性规定被认定为无效，有时甚至还会给单位带来降低资质等方面的行政处罚。　如某项目因清退施工队发生了建设工程分包合同纠纷案，一审施工单位胜诉，在上诉庭审阶段，对方