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合同无约定是否含税 　　法眼看税案：包税合同条款有效否？　　李利威　　一、案例描述：　　A公司与B公司签订《建设工程承包合同》，A将办公楼发包给B承建，合同约定工程款5000万元，本合同相关税费均由A公司承担。合同履行后，A公司代B公司支付税金280万元，取得税务局代开的金额为5000万元的发票一张，抬头为B的完税凭证一张。A公司账务处理，借：在建工程5280万贷：银行存款5280万，然后将“在建工程”科目转入“固定资产”科目，并以此计提折旧264万元。上述事项在税务检查中被发现，稽查局认定，A公司负担的税金不得税前扣除，因此将A公司负担B公司税金计入房产原值计提折旧导致少缴税款的行为定性为偷税，处理意见为，补税、滞纳金，处以少缴税款百分之五十的罚款。　　二、税务律师观点　　1、包税合同条款是否有法律效力　　税法规定的纳税人为B，B是否可以通过合同约定，由A缴纳税款？要回答这个问题，先来看一下《合同法》的规定。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该条款确定了合同法的意思自治原则，被誉为民法领域的帝王条款，也最好地诠释了那句妇孺皆知的法谚：“法无禁止即自由”。做个比喻，划一个圈，圈内是法规定不可为的雷区，凡踏入者粉身碎骨、灰飞烟灭；圈外则是任合同双方纵横驰骋的广阔空间，天高任鸟飞、海阔凭鱼跃。也就是说，私法领域的合同，有效是常态，无效是例外，如果合同轻易即被推翻，立合同者常恐慌于合同之无效，则合同已失去了其存在的根基与价值。因此，订立合同时，我们仅需牢记圈内禁区的规矩，不触碰这些警戒线即可。这些不得触碰的红线有哪些呢？《合同法》第五十二条规定了合同无效的五道警戒线，分别为：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。　　合同约定A负担税款是否触碰了上述五道红线呢？第一，该合同是双方真实意思表示，A负担税款完全基于其在合同谈判中的利益权衡，属周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨，并无欺诈、胁迫情节发生；第二，无论是A，亦或是B，均没有非法目的，因此合法形式掩盖非法目的条款实在无法强按在其头上；第三，该包税条款是否导致国家利益受损呢？包税条款并未导致国家税款流失，只是该税款是由A还是B上缴税务机关而已。第四，该条款损害公共利益否？显然，这根本就是风马牛不相及，答案一定是否定的。最后，我们来看看包税合同条款是否违反了法律和行政法规。纵观各个　　税种的立法，均明确规定了纳税义务人，但却未见任何一部法律或行政法规有禁止性规定，纳税人不得约定税款由他人承担。最高人民法院公告案例“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案”，在认定嘉和泰房地产公司和太原重型机械公司约定的包税条款法律效力时，最高法判决：“虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。故《补充协议》关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定，属合法有效协议。”因此，包税条款是合法有效的，称此条款是规避法律应属无效，实属对于法律的误读。　　那么税法对纳税义务主体的规定和合同中由对方承担税款的约定是否矛盾呢？答案是前者属于公法领域，系法律规定的B纳税义务；后者属于私法领域，系合同约定A负担税款义务，两者好似两条平行线，各行其道、并行不悖、互不干扰。法定的纳税主体和约定的负税主体，从义务来源到到履行保障均不相同，完全是两个世界、两个平面。　　明白了以上法理，我们很自然地就可以得出结论，A和B的包税合同是有效的，B是法定纳税义务主体也是毋庸置疑的。如果B未依合同约定交税，公法领域不会因包税合同的存在，而踏入私法领域，税务局处罚的主体仍然为B。但私法领域，B可以告A言而无信，导致自己被罚，要求A承担违约责任，赔偿自己的损失。　　2、包税合同税款计算的误区　　在我国，流转税除增值税外，均为价内税，即其税基应该包含税金。由于包税合同税金由对方承担，因此其价款是含税价。此时，如正确计算税款，需先将含税合同价还原为不含税价，再以此计算税金。在本案中，A公司支付B公司不含税工程款5000万元，在计算营业税及附加时，应先还原为含税价再计算，即5000÷×%=万元。因此，A公司正确的做法应为向税务机关缴纳税款万元，取得金额为万元的发票，A公司的财务处理为借：在建工程万元贷：银行存款万元，后附凭证为合同、金额为万元的发票，金额为5000万元的付款凭证。　　3、包税税金是否能在税前扣除