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合同诈骗罪未遂 　　合同诈骗实际取得钱财未达到“数额较大”的行为如何定性基本案情　　XX年，康某下海经商成立公司从事商品批发。同年10月经朋友介绍，康某认识了商人苏某，并签订了苏某购买康某商品的买卖合同，双方约定款到付货。自此，康苏二人交易多次均无纠纷。XX年5月中旬，苏某与康某签订合同，购买康某价值18000元的商品，苏某称货物紧缺要求尽快发货并提出先预付XX元定金，其余价款货到即付，康某见对方多次交易款项均无拖欠遂同意并着手交货。交货后，苏某一去不返，康某多次联系未果，至苏某公司发现楼去人空，遂报案，同月，苏某被公安机关抓获。　　分歧意见　　第一种意见认为苏某无罪，理由是刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪，苏某的行为也符合合同诈骗，在行为未达到合同诈骗罪规定的数额》第七十七条规定，合同诈骗数额在二万元以上的，应予立案追诉）的情况下，应该做无罪处理。　　第二种意见认为苏某构成合同诈骗罪的未遂。理由是刑法总则规定了未遂犯可以处罚，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”既然未取得财物都可以适用诈骗未遂，当然在取得财物数额未达到司法解释规定标准的情况下，也可以未遂处罚。何况，整体而言，合同诈骗罪作为诈骗罪的特殊形式，其法益侵害性更甚于普通诈骗，故对其未遂行为进行处罚更具有合理性。　　第三种意见认为苏某构成诈骗罪。理由是合同诈骗罪与普通诈骗罪属于法条竞合的关系，在行为不构成合同诈骗罪的情况下，应该以普通诈骗罪处罚。　　评析意见　　笔者认为苏某的行为应该构成诈骗罪，理由如下：　　第一，苏某的行为不成立合同诈骗罪的犯罪未遂　　首先，基于现有法律规定，在苏某实施合同诈骗行为未达到数额较大起点的情况下，将其视为合同诈骗未遂具有一定的合理性。但需要注意的是我国刑法总则规定的未遂犯是指已经着手实行犯罪而由于行为人意志以外的原因而未得逞的行为。本案中，苏某意图骗取的康某财物价值为16000元，而实际亦获得了16000元，既未出现“意志以外的原因”也不存在“未得逞”的情形，若将此种情形称之为“未遂”实欠妥当。、　　其次，并非所有的未遂行为都会得到刑法的处遇，而只有达到应该受到刑罚处罚的未遂方可以犯罪论处，《解释》亦说明需要“情节严重”。然而对于诈骗未遂的“情节严重”却并无明确规定，“如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧。”问题是司法实务界普遍依赖司法解释，一旦法律规定模糊就请示汇报的今天，“情节严重”的适用可以毫无标准么？如此，则极易造成对公民权利的重大侵犯——司法人员可以基于某种原因或影响将某个行为以属于法律规定之“情节严重”入罪，亦可以不属于“情节严重”范畴而出罪。于是，定罪或不定罪，全在司法人员的掌控之中。如此而言，“情节严重”足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳，所以，孟德斯鸠指出：“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了，因为在这样的情况下，可以说，不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的。”　　那么，在无明确规定的情况下，如何保证“情节严重”的正确适用呢，毕竟静态的法律文本只有适用才能成为“活法”并具有价值。而法律适用的过程正是法律解释的过程，刑法适用自不例外。凡解释必遵循一定的原则及方法，体系解释正是刑法的重要解释方法之一，即根据关联条文阐明规范的真实含义，因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款——一比较，其含义也就明确了。”我国法律虽然没有对诈骗未遂的处罚具体规定，但刑法中并不缺乏同类规定。例如：《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚；《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。合同诈骗罪与盗窃罪、生产、销售伪劣产品罪虽然属于不同的法条，但同属于刑法法律体系下的数额犯，“情节严重”当可以参考使用。另外，刑法第224条中有“数额巨大或有其他严重情节的”规定，亦可参照界定未遂之“情节严重”。苏某合同诈骗16000元的行为，就上　　述参照法条而言，数额远远未予达到，称之为“情节严重”而处以未遂实属不妥。当然，若苏某意图诈骗数额远超于二万元数倍，并由于意志外原因未得逞，则以合同诈骗