收取差价作为回扣的行为是贪污罪，还是受贿罪.docxVIP

　　基本案情1997年8月，重庆市巫山县骡坪粮油食品管理站以下简称骡坪粮站站长伍某与湖北省沙市蓬源综合经销部的经理胡某合作，双方约定，胡某购买的小麦以单价063元斤成交。 　　但胡某要以070元斤的价格与骡坪粮站结帐，结帐后胡某再将007元斤的价差款作为回扣送给伍某。 　　骡坪粮站收到该批小麦后，胡某即到巫山县要求与伍某结算货款。 　　伍某同意，并与骡坪粮站副站长曾某用现金按070元斤的价格与胡某结清了货款，并由胡某当场出具收据。 　　待曾某走后，胡某遂将二人事先约定的回扣40000元交给了伍某，伍某将所得全部用于其家庭开支。 　　分歧意见对伍某的行为构成犯罪无异议，但在定性方面有以下两种分歧意见第一种意见伍某利用职务之便，为他人谋取利益，然后收受他人送的回扣，是受贿行为，应定受贿罪。 　　第二种意见伍某收受回扣的行为，实质上是变相侵吞了本单位的公款，因此应定贪污罪而不应定受贿罪。 　　分析笔者同意上述第二种意见。 　　其理由如下一般而言，受贿罪和贪污罪有许多共同点犯罪主体都是特殊主体，即必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或受委托从事公务的人员；主观方面都是直接故意；客观方面都必须利用职务上的便利。 　　但是这两个罪又有明显的区别受贿罪是一种渎职犯罪，侵犯的客体是国家机关的正常活动，在手段上利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益。 　　既然是索取或收受他人财物，则受贿的财物就不可能是本单位的财物，更不可能是受贿者本人直接经手、管理的财物。 　　而贪污罪所侵犯的客体是特定的公共财物的所有权，其贪污的财物只能是本单位的公共财物，有些还是贪污者本人主管、管理或经手的公共财物。 　　正因为如此，实施贪污的人往往采取伪造单据、涂改帐目等手段，使帐目上收支平衡，从而掩盖其罪行。 　　就本案而言，表面看，伍某利用职务之便，为胡某谋取利益，收受回扣40000元，是受贿行为。 　　但透过现象看本质，伍某是在事先得到胡某答应给其回扣的情况下才同意与胡某做小麦生意的，而胡某又是在其与骡坪粮站结帐之后依约送给伍某回扣的。 　　这种回扣并非胡某的财产，而是骡坪粮站付给胡某财产的一部分，即伍某本人所管理的本单位的公款。 　　因此，伍某收受回扣的行为，实质上是变相侵吞了本单位的公款，因此应定贪污罪而不应定受贿罪。 　　再从犯罪的手段来看，伍某在与胡某结帐时，故意安排与副站长曾某一道，并由胡某出具现金收据。 　　伍某的目的是想掩盖其侵吞公款的事实，这从另一侧面印证了伍某企图侵吞公款的故意。 　　综上所述，伍某的行为完全符合贪污罪的特征，应以贪污罪定罪处罚。