收回国有土地使用权有关问题的探讨（三）.docxVIP

　　新《土地管理法》[1]实施以来，尤其是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发[2004]28号下发后，各级地方政府及其土地行政主管部门加强了对建设用地清理工作力度，一些地方已依法收回了一些土地，但也由此引起了一些诉讼。 　　在这些诉讼中，对行政划拨土地的收回是行政机关依据国家公权力、依据行政职权作出的行政行为，各方面都一致认同。 　　但对出让土地使用权的收回，不仅原、被告双方，包括法院的同志，对这些诉讼应按行政诉讼还是民事诉讼审理，都存在不同的看法。 　　笔者在《收回国有土地使用权有关问题的探讨一》中，已对收回土地使用权行为的性质，按行政处罚的收回、土地使用权期满的收回和其他法定事由的收回作了分类，这种分类是按收回原因的分类。 　　本文讨论收回出让土地使用权是行政行为还是民事行为，以及由此引起的不服收回出让土地使用权的诉讼应属于行政诉讼还是民事诉讼。 　　一些同志认为，收回出让土地使用权是县级以上人民地方政府及其土地行政主管部门的行政职权，是行政行为，由此引起的诉讼都应作为行政诉讼。 　　这种观点，还至少可以得到下述理由的支持一是土地出让的行为性质是行政行为，只有土地行政主管部门才能出让土地，二是《国有土地使用权出让合同》的性质是行政合同或者说是政府经济合同，只有土地行政主管部门才能代表政府签订《国有土地使用权出让合同》，三是属于依照《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定依法收回。 　　另一些同志认为，对《国有土地使用权出让合同》中约定的四种收回情形[2]，是双方履行《国有土地使用权出让合同》，由甲方依合同约定收回乙方的土地使用权，因此这四种收回是民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼。 　　笔者的观点，试图以土地出让的行为性质、土地使用权出让合同的性质、或者以《城市房地产管理法》有无规定、《国有土地使用权出让合同》有无约定，来分析收回土地使用权的行为性质是行政行为还是民事行为，是徒劳的。 　　因为在土地出让、土地使用权出让合同以及土地出让后对土地使用者的监督中，土地行政主管部门都是双重身份，双重角色既是行政机关，又是合同当事一方；既有依据行政职责的权利、义务，又有甲方的权利、义务。 　　而受让人的身份也是双重角色既是行政管理相对人，又是合同当事一方；既有作为行政管理相对人的权利、义务，又有作为乙方的权利、义务。 　　分析收回土地使用权行为的性质是行政行为还是民事行为，不可一概而论，应当具体情况具体分析。 　　分析的落脚点，应放在收回这一具体行为，是作为行政机关依行政职权的行政行为，还是作为甲方依合同约定的民事权利。 　　1、行政处罚的收回，是因土地使用者违反法律法规禁止性规定，由行政机关作出的行政处罚行为，这类收回所引起的诉讼，是行政诉讼。 　　2、土地使用权期满的收回，应分为两种情况对待，一是因受让人没有提出续期申请而收回，此种情况下可以看作是双方履行《国有土地使用权出让合同》，由甲方依合同约定收回乙方的土地使用权，因此属于民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼；二是因受让人申请续期但依照规定未获批准而收回，如果对收回这一行为有争议，应以不批准这一具体行政行为为行政诉讼标的。 　　但是，在土地使用权期满的收回中，无论对收回有无争议，对收回过程中的地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的争议，都应作为民事诉讼，因为此时的补偿都是甲方对乙方的补偿。 　　3、其他法定事由的收回，其行为主体是行政机关而非甲方，权力依据是国家公权力而非民事权利，因此，这类收回是依据行政职权作出的行政行为，由此引起的诉讼，应作为行政诉讼。 　　包括因收回过程中涉及的对地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的诉讼，也是行政诉讼，因为此时的补偿，是国家补偿，并非甲方补偿。 　　4、前面讨论以外的另一种情形，即受让人不能按时支付土地使用权出让金，被出让人解除合同而收回土地使用权[3]，是甲方因乙方违约而依据《国有土地使用权出让合同》的约定，收回乙方的土地使用权，是一种比较典型的甲乙双方之间的民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼。 　　但在实际操作中，应按照《中华人民共和国合同法》第96条[4]的规定，以通知形式解除合同。 　　若使用《收回国有土地使用权决定书》，会被误认为是行政机关依行政职权收回土地使用权。 　　[1]这里指1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订的《土地管理法》。 　　[2]国土资源部、国家工商行政管理局关于发布《国有土地使用权出让合同》示范文本-2000-2601的通知国土资发[2000]303号，有四种情形，可以收回土地使用者的土地使用权，第一种情形是受让人超过合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；第二种情形是土地出让期限届满，受让