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关于我国房地产抵押若干问题探讨 　　房地产抵押是一种典型的抵押形式。1996年10月1日施行的《担保法》对此作出了较系统的规定，但其中的规定仍有不完善、不明确的地方，审判实践中亦有不少问题亟待解决。为此，本文拟对房地产抵押的若干问题作一粗浅的探讨。 　　一、关于房地产抵押登记的公信力 　　民法对房地产权属的变动，以登记为公示方法。这样，第三人就可根据登记所展示的房地产权属状况，以决定是否进行房地产交易，从而避免遭受不测之损害。但是，由于当事人的过错或者登记机关的过错等原因，房地产登记薄上记载的权属状况有可能与实际的权属状况不相一致。为了保护善意第三人对公示内容的合理依赖，即使登记的内容与实质的权属状况不符，法律仍将房地产登记薄上记载的权属状况视为当然真实。在这种情况下，房地产权属登记就具有了公信力。 　　房地产抵押登记是房地产权登记的重要内容。对于房地产抵押登记是否具有公信力，各国立法上有两种不同的规定。德国、瑞士等国家的民法规定房地产抵押登记具有公信力。例如，《德国民法典》第892条第1款规定：“不动产登记簿的内容，为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利的人的利益，应视为正确。”而法国、日本等国民法则不承认房地产抵押登记具有公信力。是否承认房地产抵押登记的公信力，在法律效果上会有重大差别。例如，某甲将其所有的房屋为乙设定抵押权，担保的债权额为20万元，但登记机关在登记时，误将抵押权担保的债权额登记为2万元。其后甲又以该房屋为债权人丙设定30万元的抵押权并办理了登记。后因乙之抵押权先行实行，抵押房产被拍卖并得价款23万元。如果承认房地产抵押登记的公有力，那么，第一顺序抵押权人乙只能就其已登记的2万元债权对拍卖价款优先受偿，而剩余价款21万元则应分配给第二顺序抵押权人丙。反之，如果不承认抵押登记的公信力，则乙因登记机关的过错而未登记的18万元债权也仍然可以优先于丙之债权受偿，而丙只能分配得剩余的3万元价款。由此看来，是否赋予房地产抵押登记以公信力，对各利害关系人的利益影响甚大。 　　那么，我国现行法律是否承认房地产抵押登记的公信力呢?目前，对此尚存有不同看法。一种观点认为，我国现行立法对不动产权属登记的公示效力的规定，没有体现公信力的存在;参见崔建远等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第266页。另一种观点则认为，土地权利一经登记机关在登记薄上注册登记、颁发证书后，该土地权利对于善意第三人即具有公信力。参见国家土地管理局科技司编：《土地管理法律知识》，中国大地出版社1997年版，第109页。笔者基本同意第二种观点，并且认为，尽管我国现行法律未就房地产抵押登记的公信力作明确规定，但应承认房地产抵押登记的公信力。其理由在于：一方面，现代社会交易频繁，如果没有公信力的保护，则善意第三人在每次交易时都必须检查登记薄上记载的房地产权利人的权利的真实性，否则就要因为其检查不周而承担取得的权利被追夺的危险。显然，这一要求对善意第三人是不公平的，实践中也是难以做到的，只会有碍于正常的房地产交易的开展。有鉴于此，为保障交易安全，法律有必要赋予房地产抵押登记以公信力。另一方面，在我国，房地产权属登记是国家对房地产交易进行行政监管的重要手段。而且，我国对房地产权属登记一直实行实质性审查。根据有关房地产登记规则，登记机关除对登记申请的填写、登记手续和应提交的证件是否完备进行审查外，还对房地产的权属状况进行核实，对房地产权属的设立、变更和转移的合法性加以审查。因而，对第三人来说，登记已不仅仅是当事人为实现房地产权属变动而提出申请的结果，而且是国家专门机关对房地产权属变动予以确认的行政行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。总之，在我国，承认房地产抵押登记的公信力是完全必要和可行的。 　　实践中，登记公示的房地产抵押权状况与真实的权利状况不符的情况主要有两种：一是主债权无效或因清偿而消灭，而抵押权登记尚未注销;二是房地产抵押登记因错误、遗漏或误被注销，从而导致登记内容与真实权属状况不相一致。在第一种情形下，当事人应根据有关规定，及时办理注销登记。但在此之前，抵押登记仍具有形式上的效力。具体地说，第三人不能取得无抵押权负担的房屋所有权和土地使用权;抵押人也不能就该房地产为其他债权人设定同一顺序的抵押权。在第二种情形下，登记机关应办理更正登记，利害关系人也可以申请更正登记。参见《土地登记规则》第71条。但更正的登记不具有溯及力，也就是说，在更正错误的登记之前，善意第三人因依赖错误的登记而取得的权利，仍应受法律的保护。因此而遭受损害的房地产权利人，只能要求造成抵押登记错误、遗漏或误被注销的过错方承担赔偿责任。 　　二、关于房地产抵押权人的物上代位权 　　抵押权是价值权，即抵押权人在抵押物上设定抵押权的目的，不是为了实现对抵押物的使用或收益