业主协力行为免责条款之研究评最高法院94年台上字第.pdfVIP

學員法學研究報告 719 業主協力行為免責條款之研究 ─評最高法院94 年度台上字第 1 號判決─ 指導老師：林明鏘 撰寫學員：林俊言 壹、前言 貳、事實與判決摘要 一、事實摘要 二、判決要旨 參、評釋 一、業主協力之定性 二、本件免責條款之性質及其妥適性 肆、結論 720 業主協力行為免責條款之研究─評最高法院94 年度台上字第1 號判決─ 業主協力行為免責條款之研究 ─評最高法院94 年度台上字第 1 號判決─ 壹、前言 1 工程 定作在政府採購裡佔有極大的比重，小至每日行走的道路工程 鋪設、拓寬，及其夜間照明設備等之採購，大如衛生掩埋場、水下水道、 機場興建航站區等工程之興建，均為適例。由於政府採購所涉及範圍之 深、廣，為便利各機關訂定採購契約之時有參考依據，行政院公共工程 委員會（以下簡稱工程會）依政府採購法第 63條第 1項之授權，訂有 2 （以下簡稱「範 「採購契約要項」，並據以訂定「工程採購契約範本」 3 。在程序上，政府各機關 本」），作為政府其他機關進行工程採購之參考 乃以定型化之招標文件進行招標，並於決標後，與得標承包商（即承攬 4 人）簽訂公共工程採購契約 。 此類公共工程契約的性質如何，非無爭論，固然「締約雙方主觀願 5 ，但是工程會在（89 ）工程法字 望，並不能作為識別契約屬性之依據」 第 函 6表示：「…採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政 程序法第二條第一項所規範之行政行為，不適用行政程序法…」 ，早被 向來的司法實務接受。認定屬於民事契約的理論根據是雙階說，如「非 行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬 1 政府採購法第7 條第 1 項就工程之定義為：「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修 建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、 電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」 2 本 版 本 為 2005 年 1 月 3 日 版 ， 其 詳 請 參 見 ： 03/~jsp/depinfo/A002/c2/c2c/file2/em2.pdf 。（最後瀏覽：2006 年2 月2 日）。 3 參見行政院公共工程委員會(88)工程企字第8809381 號函。該函表示：「『採購契約要項』中明定應 於契約內訂明者，機關應予納入…」。引自：.tw/gplet/mixac.asp?num=151 。（最後 瀏覽：2006 年2 月3 日）。 4 即該適用政府採購法的政府機關、公立學校、公營事業（政府採購法第3 條參照）依照自身需要修 改（或援用）工程採購契約範本之產物。並參照詹森林，〈定型化契約條款效力之規範〉，律師雜誌 293 期，36 頁（2004 年2 月）。 5 司法院大法官釋字第533 號吳庚大法官協同意見書參照。 6 引自：.tw/gplet/mixac.asp?num=1281 。（最後瀏覽：2006 年2 月3 日）。 學員法學研究報告 721