论大学生就业协议的违约金条款的缺陷、根源及对策.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 　　论大学生就业协议的违约金条款的缺陷、根源及对策 　　一、就业协议违约金条款的设立背景 　　每年的十月份开始到次年的五月份，我国的大学应届毕业生进入繁忙的毕业找工作时期。在双向选择的就业模式下，就业协议的设计和鉴定对于用人单位、学校、特别对于毕业生有着十分重要的意义。 　　单从“协议”二字，就可看出各方煞费苦心。有学者指出，“协议”是一个日常生活用语，凡表面上达成一致意见，都可以叫做协议，是否具有发生法律效果的意图有所不同，而“合同”是一个法律术语，只有旨在发生法律效果的协议才能叫做合同，能否发生效果有所不同——这在合同法和民法通则中的合同定义中一望便知。合同既必须是协议，又必须是法律行为，名为“就业协议书”的意旨应当在于减轻签定各方的合同责任，以实现各方更加自由的选择。 　　但在大学扩招的影响下，长期的买方市场以及优秀毕业生的重新选择，使得违约毁约的情况，急剧上升，违约金条款得到频繁的使用，其设计变得越来越重要。但就目前的状况看，该条款的设计目的并未实现，相反，该条款似的违约的成本大大降低，从某种程度上刺激了各方的违约性倾向，造成该条款的作用趋于无效，甚至助长了社会的失信恶习，败坏了市场的秩序。 　　二、违约金作为违约责任形式的性质认识 　　违约金作为违约责任形式的性质认识研究，可以对认识违约金条款在就业协议中的缺陷有帮助。 　　一般认为违约金是指通过当事人协调预先确定的，在违约后作出的独立于履行行为人以外的给付。对于合同法第114条规定的认识，学界有两种观点：(一)有学者强调： [1]]法律关于违约金的规定属于任意性规范;违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质，而在原则上应以惩罚性为主，赔偿性为辅。我国合同法中的为跃进首先是一种违约责任形式，这不仅有现行法的规定作为根据，而且还可以从实践中法定违约金的受到重视及违约金构成中过错要件的被强调得到证明。其次，违约金作为一种责任形式，并不影响做为担保方式而存在，因其成立方式兼容法定和约定两种，而约定违约金实质上为担保主债务的履行而设定的从债务，完全符合担保的构成要件。更重要的是，不论法定还是约定，违约金都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。(二)另一种观点认为 [2]我国的违约金制度完全采用英美法的模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质。 　　学界主要流行的是第一种观点，一般认为订立违约金条款时，损害并未现实的发生，它与损害之间并无必然的直接联系，约定违约金并不等于约定损害的发生，违约金数量与损害实际上是相脱离的，它的惩罚性比赔偿性明显得多，尤其是当约定违约金较高时。另一方面，从当事人约定违约金的目的来说，很大程度上在于制裁违约行为，而与具体的损害赔偿不是一回事。注重惩罚性，就意味着在合同立法及审判实践中必须对约定过高的违约金加以禁止，以防止违约金条款的设定成为当事人之间的一种赌博，防止违反法制要求的显失公平现象的发生。 　　法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，其中最基本的价值至少有:效益、自由和正义。公平也是法的基本价值，但是，公平是包括在正义之中的。法的价值是一个有机联系的整体:效益是人类生存的基本条件，自由是人类生存和发展的必须，正义是人类社会得以维持的保证。 [3]在现时代，法的价值准则与指向是多元的，但最根本最主要的应当是自由。法的最高价值是人的彻底解放，是人的全面发展，自由则是人类走向彻底解放与全面发展的动力、途径和始终相随的法律精神。所有权绝对、过错责任和合同自由为近代私法的三大原则。合同自由原则包括缔约自由，选择相对人的自由，合同方式的自由和双方当事人自由决定合同内容的自由。我国合同法所确认的合同自由原则主要表现在于:在尽量限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大任意性规范。 [4]在一般情况下，有约定时依约定，无约定时依法律规定。合同自由原则在违约责任方面表现为合同法充分尊重当事人享有的选择补救方式的自由。实际上，违约金应属于任意性规范，因此关于违约金条款应充分尊重当事人的约定，即当事人可以约定违约金的支付数额和条件。并且作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人的特别约定，应当优先适用。 　　约定违约金是一种民事法律行为，具有下列特点:首先，作为违约以后对于损失的补偿，非常简便迅速，免去了受害人一方在另一方违约以后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了人民法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦，从而节省了计算上的花费，甚至可避免旷时费神的诉讼程序。其次，由于违约金数额是预先确定的，它在事先向债务人指明了违约后所需承担责任的具体范围，因此，它与其他补救方式相比较，更能起到督促债务人履行合同的作用。所以，从这个