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未取得预售许可证合同有效 　　未取得商品房预售许可证而签订的售房合同效力如何认定　　案情：甲从某公司正在建造中的小区购买了一处住宅，两边签定了预售商品房合同。合同约好甲先付出80%的房款，房地产公司于XX年10月竣工交房，并于12月底前办好交于甲，甲此刻缴纳余下的房款。小区竣工后甲入住。但房地产公司在约好的最终期限仍未办房产证。甲多次敦促，房地产公司以各种托言延迟。甲不得已到有关部门咨询方知房地产公司并未获得该小区的答应证。甲遂与房地产公司洽谈，但被回绝。甲遂向法院。法院正式时该房地产公司仍无商品房预售答应证。不合定见：第一种定见以为甲与房地产公司签定的合同有用。两边已签定书面的商品房预售合同，甲已承受交房并入住，房地产公司只是在程度上存在瑕疵，能够采纳弥补措施为甲处理房产证。第二种定见以为该预售商品房生意合同无效。评析：笔者附和第二种定见。理由如下：商品房预售是一种特别方式的房地产生意做法，是一种期房生意。在商品房预售时，合同的标的物尚在建造中，其房子的还没有通过挂号建立，预购人得到的是房子建成今后获得所有权的一种。为了确保买卖安全，中国法令对商品房预售限制了严厉的条件。《城市房地产管理法》第44条规则：商品房预售，应当契合下列条件：已交给全部出让金，获得土地使用权证书；持有建造工程规划答应证；按提供预售的商品房核算，投入开发建造的资金到达工程建造总的百分之二十五以上，并现已确定施工进度和竣工交给日期；向县级以上人民政府房产管理部门处理预售挂号，获得商品房预售答应证实。一起最高人民法院《对于审理商品房生意合同纠纷案件适用法令若干问题的解说》第二条进一步明确规则：出卖人未获得商品房预售答应证实，与买受人缔结的商品房预售合同，应当确定无效，但是在起诉前获得商品房预售答应证实的，能够确定有用。依据上述条款的立法精力，作为出卖人的开发商在买受人起诉前仍未获得商品房预售答应证的，其与买受人缔结的商品房预售合同将被法院确定为无效。本案中，房地产公司在甲现已向法院提起诉讼的情况下仍未能积极地履行办好商品房预售答应证的责任，现已失去了法令答应的对合同效能进行弥补的机会，因而本案中的商品房预售合同应为无效。　　未取得商品房预售许可证情况下，认购书的法律效力　　购房者在开发商还未取得预售许可证的情况下，和开发商签订的认购协议的效力问题，直接影响购房者能否要回定金或适用定金法则等法律问题的适用。　　一、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商须返还定金。　　法律依据是：1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”　　2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：“下列房地产，不得转让：以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件；?”。第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产是，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”　　二、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商主张认购书无效，其只需返还定金的主张不能成立，开发商应双倍返还定金。　　认购书本质上为预约合同，与预售合同是独立的两个合同。况且认购书只是约定将来要签订预售合同，而并非已现实地签订了预售合同。取得商品房预售许可证只是商品房预售的法定条件，如果开发商没有取得商品房预售许可证，则签订的预售合同无效。此外，认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解　　释》第二条,出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并