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合同法分则研究 　　篇一：合同法分则研究　　合同法前沿（易军）　　考试：不可能统考，随堂考试，考得比较简单，一两个论述题，一两个案例分析，如果没有明确要求闭卷，有可能开卷。考试前随便拿一个分则中的任何一个题目或者制度作为3000字论文。思路要清楚，要有注释，两个以上。（示例）　　第一讲　　合同法分则立法质量评价 　　一、 优点 　　（一） 典型合同表现形式由合同规章上升为合同基本法，提高了其效力层次，增强了其权威性。（涉外经济合同法、技术合同法、经济合同法都是部委规章）　　（二） 取消了经济合同和非经济合同的划分，实现了对各种典型合同的统一调整。　　（三） 强化了我国民商合一体例的倾向　　（四） 增加了典型合同的数量　　（五） 吸收借鉴国外县级制度力求完备　　（六） 注重合同法的可操作性　　（七） 提现了一定的保护弱者利益，维护主体生命安全的价值取向　　1.个人或企业负有应相对人请求与其订立合同的义务，及相对人的要约非有正当理由不得拒绝承诺（牺牲了合同自由）　　2.承租人的特别保护（a买卖不破租赁b承租人优先购买权c承租同居人）　　3.穷困抗辩权（第一百九十五条赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务）　　（八） 关注实务中的热点问题并寻求相应的法律对策（第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外VS《物权法》第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。）　　二、 缺点　　（一） 不确定概念过多，具有歧义，应予细致化　　1.“合理”　　2. 第一百九十二条受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。“严重侵害”（外国：受到刑事处罚的故意行为）　　3. 第一百九十三条因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的， 赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。“违法行为”　　4.“保管不善”　　（二）许多法律规则包括法律后果，不具有可操作性，应将其完善（如拒载，再如第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。　　（三）典型合同数量太少，应当增加典型。合同数量直接影响立法质量评价（1929年民国有24个，台湾现行“民法”有27个）　　（四）规定传统的借用合同、实物借贷、和解合同、雇佣合同（《劳动合同法》只适用于个人和企事业单位）；规定旅游合同、保险合同；规定信用卡合同、加盟店合同、分时享用合同。　　（五）风险负担：将不可归责双方当事人的事由导致标的物毁损灭失。　　1.总则中缺乏风险负担的一般规则　　2.没有规定一些具体合同的风险负担规则，承揽合同、保管合同、仓储合同、融资租赁合同均无　　3.一些合同的风险负担规则也是有疏漏的　　（六）部分制度的设计存在缺陷，应予完善　　第二讲　　合同法分则与总则的关系 　　一、 总分关系与体系性：一般与例外的关系 　　康德：体系是一个依照原则将知识构成的整体。要素：1.组成单元（元素、分子）2.原则（标准）3.知识的整体　　体系性：组成单元之间的关联性　　位阶性：构象程度的高低　　逻辑性：内在逻辑　　总分的致命缺陷：造成规则分列的状态，增加了法律适用的难度　　德国民法典体系　　1总则—3法律行为—3合同　　2因合同而产生的债的关系　　2债编 6相当于合同法总则　　7各个债的关系　　二、 具体关系　　（一） 分则规定在于确定总则规定的内容，即确定性的规定，总则规定过于抽象，需要分则具体化（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。）　　（二） 分则规定在于弥补总则规定的规则即补充性规定（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。VS第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。）　　（三） 分则规定部分修正总则规定，即修正性规定（第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应