间接代理制度研究——以合同法第402条与第403条为中心.pdfVIP

· 28 · 部 门法专论 间接代理制度研究 以 《合同法》第402条与第403条为中心 张平华 刘耀 东 摘 要：我国 《合同法》第402条、第403条是对英美法隐名代理与不公开被代理人身份 的代理的借鉴，分别规定了我 国的隐名代理与间接代理制度。间接代理与行纪虽然存在一定 的相似性，但两者也存在着明显的区别。绝不能将间接代理归入行纪，也不能认为行纪为典型 的间接代理 。 关键词 ：间接代理 ；隐名代理 ；行纪 ． 中图分类号：DF418 文献标识码 ：A 文章编号：1673—8330(2009)04—0028—07 在现代市场经济社会，市场主体为专业知识、技能、精力等方面所囿，从事市场交易不可能事事躬 亲。如马克思所言，“在商品的生产上，流通是像生产一样必要，从而流通代理人也像生产代理人一样 必要。”①代理制度着实为繁杂的民商事活动提供了重要的制度保障。同时，市场主体出于保护个人隐 私、商业秘密以及个人情感等原因，本人不愿让他人直接 以自己之名对外从事交易活动，或者交易相对 人根本不愿或没有必要和本人直接联系，为适应此种市场交易活动的需要，间接代理应运而生。 一 、 间接代理概念之厘定 《德国民法典》中没有关于间接代理的规定。但是对于间接代理是允许的，这一点是不存在争议 的。间接代理是在他人的计算下以自己之名实施的行为，其法律效果全部归属于行为人，虽然其被称 为代理，但并非代理的一种。间接代理人通常将 自己取得的权利再缔结契约移转给本人。但也可以预 先规定，与本人之间的契约，即使间接代理人取得权利，不再实施移转行为，也立即当然地移转给本人。 诸如批发商、买卖中介等。④我国台湾地区学者李宜琛先生认为，间接代理系间接代理人与相对人间发 生法律关系，间接代理人因此取得权利义务，然后间接代理人再与本人发生法律关系，将 自相对人所取 得之权利义务移转于本人。在间接代理人与相对人发生法律关系，缔结法律行为时，虽亦有为本人而为 之企图，然此不过其行为之动机，其行为之效果 ，并不直接归属于本人。林诚二先生认为，间接代理即 [作者简介]张平华，烟台大学法学院教授，法学博士。刘耀东，大连水产学院讲师，法学硕士。 ① 《马克思恩格斯全集》(第二卷)，人民出版社 1995年版，第 158页。 ② [德]卡尔 ·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2005年版，第821页。 ③ [日]我妻荣：《民法讲义 I民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版 第340页。 ④ 李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社 2004年版 ，第 215页。 2009年第4期 间接代理制度研究 ·29· 代理人以自己名义，为本人之计算 (即损益归属本人)，而与第三人为法律行为，其法律效果先对代理之 行为人发生，再由行为人依内部关系移转于本人，才对本人发生效力之代理。@刘得宽先生认为，间接代 理如行纪，以代理人 自己名义，为本人计算，而为法律行为，使其行为之效果，先对代理人发生，然后再由 代理人移转于本人之代理。@史尚宽先生认为，间接代理系行为人基于其与本人之特别法律关系，为本 人之计算，以自己名义与第三人为法律行为，负有将其法律效力移转于本人之债务。我国大陆学者在 阐述间接代理时，往往以代理人是否以本人名义与第三人进行活动为标准，将代理分为直接代理和间接 代理，并认为间接代理是指代理人以自己的名义但是为被代理人的利益与第三人为法律行为的代理。⑨ 由梁慧星教授主持起草的民法典草案总则编第 182条规定 ：“代理人为被代理人的利益 ，以自己的名义 与第三人实施法律行为的，为间接代理”。 我们认为，间接代理应包括两方面的含义：一方面在间接代理中，间接代理人是以自己的名义对外 实施法律行为；另一方面间接代理的法律效果首先归属于间接代理人，然后再由间接代理人移转给本 人。此两方面相互结合始构成完整的间接代理制度，而我国学者往往只以代理人是否以自己之名义来 定义间接代理。实际上，代理人以自己的名义对外实施法律行为的代理并非都属于间接代理，如隐名代 理中，代理人也是以自己的名义与第三人实施法律行为，因此有学者