中山大学刑法学课件第九讲 正当行为.pptVIP

第九讲 正当行为 第一节 正当行为概述 一、正当行为的概念正当行为，理论界又称为排除社会危害性的行为、排除犯罪性行为等。正，指行为的性质；当，则指行为的程度，是质和量的统一。正当行为指形式上似乎符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性，实质上不符合犯罪构成的行为。 第二节 正当防卫 一、正当防卫的概念正当防卫指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。 （3）不法侵害是仅指以积极的作为方式实施的行为，还是包括以消极的不作为方式实施的行为在内？ 2.对合法行为不能实行正当防卫 ？ （1）对职务违法行为能否实施正当防卫？ （2）对紧急避险行为能否实施正当防卫? （3）对防卫过当行为能否实施正当防卫？ （二）正当防卫的时间条件——不法侵害必须正在进行 只有针对正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态。 3.防卫不适时 是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫。它包括事前防卫和事后防卫。 （1）事前防卫：指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。事前防卫不是防卫行为，而是一种“先下手为强”的故意犯罪。 （2）事后防卫：指不法侵害确实已经结束之后，行为人对不法侵害者所实施的打击行为。事后防卫也不是防卫行为。 根据情况按照故意犯罪、过失犯罪或者意外事件处理 防卫行为只能针对不法侵害者本人才能实施，而不能针对其他的第三人。不法侵害人始终是防卫行为指向的目标。 1.不法侵害人的概念不法侵害人指实施某种客观上违反法律规定、危害社会的不法侵害行为的行为人。 2. 与不法侵害人有关的几个问题 （1）对共同不法侵害人的防卫。不法侵害由二人以上实施时，应具体问题具体分析。对教唆者不能实施防卫行为。对不在现场的帮助犯也不能实行防卫行为。但如果帮助者在不法侵害的现场并正在帮助实施不法侵害行为，则可以实施正当防卫。 （2）防卫第三者的处理在实践中，对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为造成无辜第三人损害的情况时有发生。对此应具体问题具体分析。 (五)正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害 1. 防卫的限度： （1）手段的必需性； （2）法益的相当性 2. “明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的,只有两者同时具备,才能认定为超过了正当防卫的限度条件。 （防卫过当） 三、无限防卫权刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”理论界一般将该规定称为“无限防卫权”。 （02.卷二.单.6）甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?（ ） A.故意伤害罪 B.正当防卫 C.防卫不适时 D.民事侵权行为，不构成犯罪 第三节 紧急避险 一、紧急避险的概念紧急避险，是指在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险，尚未超过必要限度造成不应有损害的行为。紧急避险是法定的正当行为之一。 （三）紧急避险的对象条件——避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害 紧急避险是通过对另一权益的损害来避免危险的，所以，紧急避险所造成的损害是对第三者利益的损害。 （四）紧急避险的主体条件——职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险刑法第21条第3款规定，“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这就是紧急避险主体条件。 * * 二、正当行为的种类我国刑法中规定了正当行为只有正当防卫和紧急避险。其他正当行为的范围，包括：（1）依照法令的行为，又包括依照法律的行为，职务行为，执行命令的行为；（2）业务正当行为，如医疗行为、竞技行为、律师行为等；（3）自助行为；（4）自损行为；（5）被害人同意的行为，包括事前同意的行为，推定承诺的行为，以及事后的同意或宽恕行为；（6）安乐死；（7）其他正当行为，如正当冒险行为、义务冲突行为、警察圈套等。 二、正当防卫的条件 （一）正当防卫的前提条件——必须有不法侵害的发生 1.不法侵害的概念 不法侵害，则是指对某种法益的侵袭与损害。 （1）不法侵害是否包括一般的行政违法行为、民事违法行为在内 （2）不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法？ 3．假想防卫本来不存在正