法国民法典对“独立担保”制度的确立2.docxVIP

《法国民法典》对“独立担保”制度的确立2 　　再比如，1995年联合国国际贸易法委员会出台了《独立担保和备用信用证公约》，旨在统一欧洲和美洲的相关制度，但是，欧洲国家对该公约持有抵触情绪　　对于第一批签字国，该公约于XX年1月1日生效。Ph SIMLER, Ph DELEBECQUE,Les sretés: la publicité foncière,4e éd, Dalloz,004, p41, 注释3。　　备用信用证(stand by letter of credit)是开证人根据开证申请人的请求对受益人开立的、承诺当该受益人提交规定文件时履行某项义务的凭证。备用信用证系美国实务所创设，原因在于，除对于有直接利益的运作外，美国银行被禁止提供保证。它和独立担保，尤其是“跟单独立担保”十分相似。除了前述公约外，国际商会于1998年4月6日正式颁布了《国际备用证惯例》(ISP98)，并已于1999年1月1日起正式实施。不过法国有学者就指出，“备用信用证”是一个应用范围十分广泛的金融工具，它具有的支付功能和独立担保并不等同：它和独立担保并非一个事物　　D LEGEAIS,Sretés et garanties du crédit,5e éd, LGDJ,006, n°35。　　　　三、独立担保在法国国内法上的地位　　在法国国内市场中出现的“独立担保”，有时也作为押金这种类型的担保方式的替代，但更为主要的是为了代替传统的“人的担保”——保证，目的在于使得债权人逃脱诸多抗辩的对抗。由于在国际市场和国内市场中采用“独立担保”的目的不同，法国法对 “纯国内合同关系”的独立担保和“涉外”独立担保通常适用不同的规则。　　单纯的押金的替代　　如同在国际市场领域，法国国内法允许当事人约定用“独立担保”代替交付押金，这样可以避免对资金的束缚，提高资金的流动性，免去债权人对现金的管理，这对双方都是有利的。这种情况下的“独立担保”的有效性不容置疑。　　法国立法者曾在这方面给出过一个很好的例子。关于适用《法国政府采购法典》第100条规定，在政府采购领域内，可用“保证”或者“独立担保”两种方式代替押金的支付。XX年12月5日关于该条适用的政府决议(arrêté)给出两个相应的范本。不过该决议做得不甚理想，其中，关于“保证”的范本在学者看来也是一个关于“独立担保”的表述：“我自负如下义务，根据行政机关的命令，毫不迟延且不主张任何反对理由地，支付金额直至付清。”　　D LEGEAIS,Sretés et garanties du crédit,e éd, LGDJ,006, n°1 et50　　　　可见，就国内市场领域而言，在某些特殊情况下，法国法律直接规定，允许当事人选择以替代交付押金为目的的“独立担保”、“保证”的方式，而不用直接交付现金。这些情况，因法律有明确规定，适用范围有限，且不涉及规避“保证”制度，争议不大，以至于很少法国学者对此做专门研究。　　对债务履行的担保：从“保证的替代”到典型的人的担保　　鉴于“独立担保”是一种非常有效的担保方式，法国一些金融机构，为了担保他们的债权，曾试图将其应用于纯国内合同关系领域，应用到包括自然人在内的所有民商事主体上，作为代替“保证”的新担保。其主要原因是，在法国“保证”制度下有许多保护“保证人”的规则，这些被金融机构视为一种束缚和麻烦。虽然独立担保本身并不以规避保证为目的，但是它常被用来作为避开保证的手段。实际上，提供“独立担保”的人很有可能不是金融机构，而是普通企业或者自然人：在设立独立担保阶段，这个担保人可能并不十分清楚他们未来所要面临的风险和负担。因此，他们处在和保证人一样的境况。由于法国法长期贯彻保护弱势的“保证人”的原则，显然也不可能不在如何保护“独立担保人”上有所顾虑。正是基于这种考虑，法国法院曾在“是否承认国内法的独立担保”这个问题上左右摇摆，整体上对“替代保证的独立担保”持反对态度。　　从本质上看，“独立担保”符合“人的担保”的定义：一方面，在主债务人之外加上了新的债务人，另一方面，后者可向主债务人追偿。但是，“独立担保”又有其特殊性：担保人支付主债权人，但他不能以他本人对被担保的债务人的抗辩对抗主债权人。很显然，它的这种“非主债的从属”即“独立性”使其区别于保证。其“独立性”为债权人省去了传统保证的附随性所耗费的时间、费用和带来的不确定因素。其功效就在于支付的“自动性”(automaticité)：先付款，再说事。　　总的来说，“独立担保”是一种有效的担保手段；契约自由的精神表明当事人有自由确立他们的义务和负担；人们很难证明适用独立担保就具有欺诈或者恶意。可以说，承认“国内法的独立担保”并非一件恐怖事件，只要将它限制在一定