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侵权行为纵横谈——中国古代法与罗马法之比较 第31卷第4期 2OO9年8月 湖卅l师范学院学报 JournalofHuzhouTeachersCo儿ege Vo1.31No.4 Aug.,2009 侵权行为纵横谈 —— 中国古代法与罗马法之比较 张文勇 (1_河南大学法学院,河南开封475.01;2.河南大学法文化研究所,河南开封475O01) 摘要:在比较古代中国与古罗马侵权行为法的历史发展基础上,从侵害财产与侵害人身两方面比较古中国 和古罗马侵权行为法的差异.这种差异的存在原因是古中国和古罗马侵权行为法指导思想原则及实现目标的途 径不同,根源在于两者由于社会历史原因而产生的强化还是弱化权利和个人价值的法律观念上.当前在制定侵 权行为法时,应注意中外国情的差异及其由此造成的中国法律传统与外来法的差别,从而立足于本国法律传统和 社会现实,吸收,融合有益的外来文化,以促使我国法制建设更具生命力. 关键词:侵权行为;中国古代法;罗马法 中图分类号:D9O8文献标识码:A文章编号:1.09—1734(2O09)O4一OO83一O4 侵权行为,指因行为不合法,致加损害于他人,依法律之规定,应负损害赔偿责任者,谓之侵权行为口]. 侵权行为法,作为保障社会成员财产和人身的法律,是人类最古老的制度之一.它最早可追溯到原始社会的 复仇习惯.摩尔根说:自有人类社会,就有谋杀这种罪行;自有谋杀这种罪行,就有亲属复仇来对这种罪行 进行惩罚.随着人类社会的进一步发展,社会公共权力的不断强化,逐步限制了复仇制度的实施,而改为针 对犯罪行为的刑事处罚制度和针对侵权行为的民事赔偿制度.当然,在早期的法律中,刑事处罚制度和针对 侵权行为的民事赔偿并没有什么严格区分,都贯穿着惩罚报复的思想,实行有加害事实即有责任的客观归 责原则.但是,随着后世法制文明的演进,由于罗马与中国古代文明的经济环境和政治文化传统的差别,二 者的侵权行为法也产生了较大差异:即罗马基于地理环境的航海文明,简单商品经济发达,所以重视权利平 等的要求,产生民主政治和发达的私法制度;而中国古代的农耕社会较为封闭,产生了东方模式家国一体的 专制主义政治制度,君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲,从而使个人更多地服从社会,对侵权行为也更多看作是 对和谐安宁的社会秩序与道德秩序的破坏,往往忽视对受害者权利的救济.本文就中国古代侵权行为法与 古罗马侵权行为法做一些比较,正如梅因所说:如果我们能通过任何方式,断定法律概念的早期形成——这 些概念里,可能含有法律在后来表现自己的一切方式,这将对我们有极大价值. 一 ,中国古代侵权行为法的发展阶段 在漫长的古代社会中,侵权行为法由产生,发展到丰富完善,有其自身演进的过程.中国古代的侵权 行为法,以唐代为坐标中心,可分为三个发展阶段. 第一阶段,从西周到隋朝之前,是奴隶制和封建初期的侵权法时期,有关规定比较松散零碎,受礼制习 俗影响很大,对侵权纠纷重视调解.《周礼》虽没有侵权行为一词,但以礼防奸,以罚禁暴所指的行为, 已包括了民事上的侵权行为.《周礼?地官?调人》:调人掌万民之难而谐和之,已有专人负责调解民间 仇怨,使之和好.《吕刑》的罚锾制为后世赎铜刑罚之前身,具有向民事制裁过渡的性质.尤应注意的是, 西周已有损害赔偿的民事制裁方法.《忽鼎》铭文记载:匡季因抢去贵族的禾十秭(一秭为六百四十),乐官 * 收稿日期:2OO9一O3—14 作者简介:张文勇,博士,河南大学法学院讲师,河南大学法文化研究所研究人员,从事中国法制史研究. 湖州师范学院学报第31卷 裁决:偿禾十秭,遗十秭,来岁不偿,则付四十秭.最后双方私下协议,匡季愿赔偿七田五夫和十秭,免去 三十秭的孳息,解决了纠纷.秦汉以后,许多民事侵权行为受到民事制裁的同时还受到其它制裁,如刑事 制裁,行政制裁.《汉书?王子侯表第三上》平城礼坐恐喝取鸡以令买偿,免.免为行政处分,买偿 为民事赔偿.作为民事赔偿手段,这时期的赔偿得到广泛应用. 第二阶段,是唐律中的侵权行为法规定.唐律是中华法系的代表,其侵权法规也集前代诸法之大成, 虽仍处于诸法合体,未能独立成典章,但体系相对完备.尤其值得注意的是,唐律出现了一些概括性条文, 从过误行为中分出了民事过误,即备而不坐的行为.如《唐律?杂律》诸弃毁,亡失,误毁官私器物者, 各备偿,诸毁人碑碣及石兽者,其有功用修造之物……误损毁者,但令修立,不坐.《疏义》:若误毁,失 私物,偿而不坐.[3]备偿仅限于财产损害,不包括生命,身体,名誉,自由等损害.对于人身侵害,唐律规 定赎铜人被杀之家,过失伤杀,老小废疾,官人或官亲,疑问之故,不科真刑时之赎刑,赎铜制为纯粹的民 事后果. 第三阶段,从宋至清,基本上一意以唐为宗,法律上所谓的创造不多,但元代有征收烧埋银的规定. 《元典章》死伤二刑部