买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及《合同法司法解释二》专题讲座 2.doc

PAGE PAGE 29 买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用 及《合同法司法解释二》专题讲座 2 《合同法司法解释二》的主要问题评析及审理借款合同纠纷案件若干问题 主讲专家: 张雪楳 最高人民法院民二庭法官、合同法司法解释起草者 时间: 2009年6月28日 合同成立与合同效力问题 合同成立 形式 这里和大家点一个问题, 实践中当事人虽然没有签订书面协议, 但是以实际履行的默示形式确立的合同形式, 法院都会根据《合同法》的规定予以确认。《合同法》第三十六条规定, 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立。这里大家要注意其中的“主要”义务的规定, 只有履行的是主要的义务才行。实际履行的这个问题实际上就反映出在合同领域, 我们是充分尊重“意思自治”的, 只要满足了《合同法》规定的条件, 事后的行为可以否定或重新确认事先的行为。 内容 《合同法》规定了合同成立的必要内容, 但如果我没有具备这些条件, 是不是说这份合同就不能成立了呢？答案是否定的。虽然《合同法》第十二条规定了合同一般应具备的内容, 但这仅仅是倡导性的, 以便确认当事人之间的权利义务关系。合同的内容分为必备性的和非必备性的, 至于哪些是必备性的, 我们在制定过程中也讨论过, 我们认为, 对于当事人的姓名和名称、合同的标的应该是必备的。对于标的的数量是否应该是必备性的, 我们在制定过程中是有争论的。部分人认为合同标的的数量完全可以由当事人在事后再约定、明确, 没有必要在合同成立时就要求当事人一定要先约定好; 另有一部分人认为, 如果当事人就是不愿意在事后订立补充协议约定标的的数量, 合同的内容就很难明确了。之后, 《合同法》司法解释采纳了第二种观点, 并在司法解释第一条中规定了当事人的名称或姓名、标的和数量是必须的。但是它也有个但书的规定, 即法律另有规定或当事人另有约定的除外。 如果合同中的其他条款没有约定, 那么我们该如何去确认这些条款, 弥补这些漏洞呢？司法解释规定, 首先由当事人签订补充协议, 如果达不成协议, 法院则根据《合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条的规定来确定。其中, 第六十一条规定的方法首先是当事人间签订补充协议, 不能达成补充协议的, 按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果根据这些还是不能确定的, 则根据第六十二条的规定来操作。而第一百二十五条的规定则是对文义解释、目的解释的具体规定。关于文义解释、目的解释的方法, 我们通过以下案例和大家讲下。 一个企业向银行贷款, 银行要求其提供担保, 其就把在国泰君安的国债和基金拿来质押, 但是这个银行不放心, 担心在质押期间这些证券和国债会流失从而影响质押权的实现, 随后该银行就和国泰君安签订了一份书面文件, 由国泰君安保证, 在质押期间, 该公司的证券账户中的国债和基金的市值不低于人民币8000万元。之后, 这家企业没有偿还银行的贷款, 当银行行使质押权时, 银行却发现原来这些证券的大部分在当时签订书面文件时就已处于回购状态, 由于其实现质押权需要通过中央登记结算公司来实现, 最终, 通过中央登记结算公司实现的质押权只有1600万元, 远远低于8000万元。这时, 银行就起诉国泰君安, 主张国泰君安曾经在之前签订的书面文件中向银行保证公司的证券账户中的国债和基金的市值不低于人民币8000万元, 但现在只有1600万元了, 故国泰君安应在剩余的差额中承担连带责任。 一审法院认定国泰君安应当承担连带责任, 该案后来上诉到最高院。我们首先需要解决的问题就是国泰君安是否应该承担责任, 如果要承担那么需要承担怎样的责任, 这里就涉及到对“保证”的文义解释的问题。一种解释就是一般意义上的保证, 表示确保实现的意思, 但并不表示其愿意承担担保的责任; 第二种观点认为国泰君安承担的应该是担保责任。在这一点上, 既然我们无法用文义解释来解决, 我们就要试着用目的解释的方法来解释, 即探究当事人签订合同的真实目的。我们认为, 根据目的解释, 国泰君安当时所愿意承担的并不是担保义务, 而是保证公司的证券账户中的国债和基金不对外流出、市值不低于人民币8000万元的“监管义务”。因此, 首先排除国泰君安承担保证责任, 接下来看国泰君安有没有承担监管义务, 有没有使证券账户中的资金非法流出。而对于当时已经处于回购状态的证券, 银行在与国泰君安签订书面证明时应该是已经知道的了, 而银行在明知的情况下仍签这份文件。因此, 我们最后认定, 国泰君安并不需要承担银行所主张的担保责任, 且其在承担监管责任的过程中也没有任何过失, 无需承担任何连带责任。至于《合同法》第六十一条规定的“交易习惯”, 司法解释二第七条做了规定。首先, 在理解交