简述合同履行中代物清偿(共9篇).docx

简述合同履行中的代物清偿(共9篇) 　　代物清偿合同法律性质分析　　【摘要】学界对代物清偿合同究竟是要物合同还是诺成合同的争论一直存在，最高院也没有出台过相关的司法解释去澄清这个问题，舆论则压倒式地偏向于将代物清偿合同界定为诺成合同，秉持此类主张的理由大致是从要物合同与诺成合同的划分基础理论出发，认为起源于罗马法的要物式合同赖以生存的经济社会基础随着现代社会的发展而逐渐削弱，而诺成式合同的出现更能符合经济社会发展的需要，满足合同订立者的意愿和法律制度的构建。同时，国际范围内要物合同的要物性在立法上具有缓和性的趋势，这点在德国和我国台湾地区民法的修订上就有体现，日本民法理论界也很早就出现了对要物合同的检讨，我国也不例外，这似乎为将代物清偿合同定性为诺成合同提供了现实依据。　　【关键词】清偿；法律；国际　　代物清偿合同在我国并没有得到法律规范的正面对待，而是在《物权法》第195条和第219条关于实现抵押权和质权折价方法的规定中被提及，代物清偿作为清偿方式的一种补救手段，第195条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。由此能概括出代物清偿合同这样几点特征：成立前提是有基础债权债务法律关系的存在；是作为原清偿行为的一种替代性手段；双方当事人合意是关键。然而仅凭这些是无法满足法律实务需求的，代物清偿合同要物与诺成的性质定位是关键，笔者在认真研究我国有关代物清偿协议的法律规定后，得出了与主流观点不一致的看法，本人更倾向于将代物清偿合同归类为要物合同，具体理由如下阐述：　　首先，代物清偿合同作为清偿替代措施而存在。代物清偿合同产生和存在的基础是原有的债权债务关系，其合同本身的目的就是保障抵押财产变现来清偿债务，其实质就是保障抵押权实现的手段，作为工具本身，合同的实现应该是快捷高效的。如若将其定性为诺成性合同，仅以双方当事人之间的合意就作为合同成立的要件，合同生效后若抵押人不履行合同义务，抵押权人以此合同为由而诉诸法院或提起仲裁，裁判者又要对这一合同关系再作审理，不仅浪费了司法资源，更是对同一法律关系的重复处理。如此一来，难免陷于手段大于目的尴尬处境，可能会得不偿失。我国现有的要物合同类型有定金合同、保管合同、自然人之间的借贷合同和运输合同等，通过对这几类合同的了解可以知晓合同标的物的交付在合同中占据非常重要的地位，标的物是否交付直接决定合同的“成败”，要物合同目的第一的特性可见一斑。一言以蔽之，将代物清偿合同定性为要物合同才是合乎合同目的的。　　其次，代物清偿合同是要物合同的合理性。从立法体系来说，我国《合同法》并没有将代物清偿合同作为典型合同类型，而是将其安排在《物权法》抵押权和质权实现方式中，由此我们可以推测立法者的意图，那就是与其将代物清偿合同作为合同的一种类型，更倾向于将其视　　简答题　　39．如何区分要约邀请与要约？答：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。　　40．简述违约责任与侵权责任竞合时，当事人在选择时应考虑哪些问题？答：我国合同法规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身，财产利益的，受损害方有权选择依照合同法，要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。选择违约责任或侵权责任需要比较以下七个方面：1.归责原则，2.举证责任。3.责任构成要件。4.免责条件。5.责任形式。　　6.损害赔偿范围。7.对第三人的责任。　　41．简述预期违约的概念和特点。答：预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。特点(1)当事人在合同履行期到来之前的违约;(2)侵害的是对方当事人期待的债权而不是现实的债权;(3)与实际违约后果不同。　　39、简述无效合同的违法性的含义及内容。答：无效合同的几种情形　　1、一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律、行政法规的强行性规定。　　40、简述违约金的法律特征。答：我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。　　41、简述损害赔偿的减轻损害