简答合同漏洞补缺规则.docx

简答合同漏洞的补缺规则 　　简述合同漏洞的补充规则　　《合同法》分则中，规定了有关填补合同漏洞的规则：　　1确立了补交付期限条款漏洞的规则　　2确立了填补标的物质量标准条款漏洞的规则　　3确定标的物质量标准仍不能凑效时，填补标的物质量标准条款的规则　　先履行的抗辩权适用条件有哪些？　　1须双方当事人互负债务　　2两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的，在所不问3先履行一方未履行或其履行不合债的本旨　　比较违约责任与侵权责任的不同　　第一，归责原则不同。在我国，违约责任多以严格责任为原则；侵权责任采取过错责任、严格责任和公平责任原则，多种责任原则。　　第二，举证责任不同。违约责任的，受害人只需证明违约行为的存在，而无需证明违约方的过错；侵权责任的，一般情况下，受害人有义务就加害人的过错问题举证。　　第三，责任构成要件不同。违约责任的，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任；侵权责任的，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。　　第四，免责条件不同。违约责任的，法定免责条件仅限于不可抗力；一般侵权责任的法定免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故、第三人的行为、正当防卫和紧急避险等。　　第五，责任形式不同。违约责任包括损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，可以由当事人事先约定。侵权责任的主要形式是损害赔偿，不可事先约定。　　第六，损害赔偿的范围不同。违约的，主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任。侵权的，既包括财产损失，还包括人身伤害和精神伤害。　　第七，对第三人的责任不同。合同中，因第三人导致违约的，债务人先对债权人负责，后向第三人追偿。侵权的，以自己行为负责为原则。　　此外，在时效期限、诉讼管辖等方面，侵权责任和违约责任也存在着区别。　　试论述缔约过失责任的构成要件　　所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。　　构成要件：　　第一，缔约上的过失发生在合同订立过程中。　　只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。　　在合同订立过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销。对有过失一方致他方的损害，应适用缔约过失责任。　　第二，一方违背其依诚实信用原则所应负的义务。　　只要当事人违背其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏缔约关系，就构成缔约上的过失。先契约义务包括：1无正当理由不得撤销要约的义务；2使用方法的告知义务；3合同订立前重要情事的告知义务；4协助和告知义务；5忠实义务。至于行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失恶人的承担。　　第三，造成他人信赖利益的损失。　　由于缔约过程中双方的接触，一方对另一方将要订立合同产生一种合理的信赖，缔约上的过失行为不仅违背了依诚实信用原则所应负的义务，也同时在事实上会造成另一方的信赖利益损失。　　简述代位权行使的条件　　1债权人对债务人的债权合法、确定、且必须已届清偿期　　2债务人怠于行使其到期债权　　3债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害　　4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权　　简述先履行抗辩权的效力　　先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时地中止履行自己债务的效力，对抗先履行的一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益。　　在先履行一方采取了补救措施，变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，先后履行一方须履行其债务。　　可见，先履行抗辩权亦属一时的抗辩权。　　先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。　　简述区分合同成立与生效的意义　　区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。在合同的条款不清楚或不齐全的情况下，应该严格区分合同成立与生效问题。这样就可以遵循鼓励交易、尊重当事人意志的需要出发。区分合同的成立和生效概念，对正确区分合同的不成立和合同的无效具有十分重要的意义。由于过往将大量的合同不成立的问题，作为无效合同对待，混淆了当事人在合同无效后的责任和合同不成立时的责任。进一步区分合同的不成立和无效，不仅在理论上而且在实践中都具有重要意义。　　论述合同关系中的不真正义务　　合同关系中的不真正义务，又称间接义务。　　其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。　　《民法通则》有关规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使