对《劳动合同法》终止合同应给予补偿的理解.docVIP

对《劳动合同法》终止合同应给予补偿的理解 ????万人瞩目的劳动合同法终于在2007年6月29日经过第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过，在2008年1月1日起施行。新劳动合同法的颁布，新闻媒体称之为在劳动立法中具有里程碑的历史意义，同时开启了劳动法法理化的新时代。在本法规定的98个条款其中有关终止劳动合同后给予员工经济补偿的规定无疑是一个引起用人单位和劳动者特别关注的一个条款。本人对该有关条文作出如下的分析，以便正确理解和适用法律。 ????一、在劳动合同法中哪些条款涉及到该部分的内容：本法第46条的规定，明确了在终止合同后，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，但同时有限制性的规定；本法第47条的规定，对在解除和终止劳动合同后应如何计算经济补偿，并对用人单位的高层管理人员的经济补偿金进行了限制规定；在第44条规定的劳动合同终止的具体情形中，只有在“劳动合同期限届满、企业破产、被吊销营业执照等情况，才按照第46条规定给予经济补偿金。以及第97条对新旧法衔接后终止劳动合同是否给予经济补偿以及如何适用法律作出规定。 ????二、对第46条的理解。第46条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，其中“第（5）项，第（6）项”为终止劳动合同的情形。 ????第46条第（5）规定，“除用人单位维持或是提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；”而第44条第1项规定是“劳动合同期满的”，劳动合同终止。所以从这些条款来分析，有下面几个问题： ????（一）劳动合同终止后不需要给予经济补偿金的特殊情况。在劳动合同终止后，用人单位主动提出续订合同，并且续订合同的条件是维持或是提高劳动合同约定的，但是劳动者不同意续订的，这种情况是不需要给劳动者经济补偿金，因为是劳动者本人不愿意续订合同。同时要理解到：1、什么是“维持或是提高”劳动合同约定的条件。劳动合同约定的具体条件有如工资待遇、工作时间、工作地点、劳动安全和劳动保护等一系列条件，关键是理解“维持和提高”，应认为是维持原来的条件或是比原有的条件对劳动者更有利，而不是低于原来的条件或是更没有利于劳动者的条件，此条文的目的是用人单位希望促成合同的续订，主观上希望续订合同，如是不如原来的条件一定就达不到续订的目的。而最终没有订立合同是因为劳动者的不愿意，所以责任在劳动者，用人单位因此不需要支付经济补偿金。 ????（二）、除上述的特殊情形做排他性的理解，不需要给予经济补偿外，其他的哪些应该给予经济补偿，具体包括哪些呢：1、用人单位同意续订合同，但是续订的合同条件比原来的条件差，或是更不利劳动者，劳动者不同意续订合同的；2、用人单位不同意订立合同，劳动者同意订立的；3、双方都不同意订立合同的；这三种情况用人单位主观并没有续订合同之意，最终造成劳动者不能续订合同的，应给予经济补偿金。 ????第46条第（6）项规定，“依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的；”而第44条第4项是“用人单位被宣告破产的”；同一条第5项规定为“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的；”这两种情况终止合同的，是因用人单位的客观情况发生变化而终止的，是发生在劳动合同期限未有届满而提前终止合同，对劳动者而言，就是丧失了继续履行的机会，可能面临失业而遭受损失，所以理应给予经济补偿。同时，本法对第44条的第（2）、（3）却没有纳入应支付经济补偿金的情形中，因为第44条第（2）项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，从这条可知劳动者已经达到了领取养老保险金的条件，到了退休年龄，而国家按照规定给予其养老保险金，其不存在失业或是损失的问题，同时用人单位也没有任何的过错，所以不需要用人单位给予经济补偿金。而对于第44条第（3）项规定是“劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。”应理解经济补偿金获得的主体已不存在，同时因是劳动者单方面的原因造成合同终止，以及用人单位本身没有过错，所以不需要给予经济补偿金。另有一点需要说明的是对”宣告死亡或是宣告失踪是指下落不明到一定时间（四年为宣告死亡，两年为宣告失踪）由当事人家属、亲属向法院提起而确认的，做一个假设如是宣告死亡或是失踪的人重新出现，是否要追加给经济补偿呢，本人认为不需要给，因为造成终止的原因在劳动者，而非用人单位。 ????三、本法第47条的规定，此规定分为两部分，一是对经济补偿金的计算，适用于解除和终止合同，规定为“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条款规定非常明确，没有需要说明解释的。第二部分是对用人