客观不法构成要件一概说与因果关系.pptVIP

第七章 違法性概論 陳志輝老師 2010.12.21 壹、違法性的階層定位 一、禁止規範、命令規範與容許規範之區分 基本上構成要件合致之行為因違反禁止規範或誡命規範而推定其具不法性，惟若其中有容許規範之介入，則該禁止規範或 誡命規範失其效力，行為人之行為因而不具違法性。 二、消極之不法階層 不法構成要件合致性與違法性於犯罪階層體系上合稱為「不法」階層，而與罪責階層有別。學理上有將構成要件合致性稱為「積極不法階層」，認為具構成要件合致性之行為即推定具不法內涵，惟須進一步審查行為是否具阻卻違法事由得阻卻違法。因此，違法性階層又被稱為「消極不法階層」或「容許之構成要件」。 不論採取三階層或二階層犯罪階層體系均存在有不法概念，三階層之不法係指構成要件合致性與違法性而言；而二階層之則將違法性稱為「消極構成要件」，與積極構成要件合稱「整體不法構成要件」。通說採取三階層犯罪體系。而違法性階層中亦存有客觀阻卻違法要素與主觀阻卻違法要素，如同構成要件合致性一樣，欠缺任一項即不能主張阻卻違法。 (一)客觀阻卻違法要素 係指客觀上存在有阻卻違法事由之前提事實而言，例如： 正當防衛：「現在不法侵害」之防衛情狀 緊急避難：緊急危難 (二)主觀阻卻違法要素 主觀上，行為人必須對於自己係基於阻卻違法事由而行為有認識，否則因為欠缺主觀違法要素而不能阻卻違法。 然而，對於是否必須出於阻卻違法之目的即有所爭論。例如甲為避免埋藏於乙家中花園之贓物被燒毀而無法使用該贓物，於得知丙欲對甲之花園縱火時緊急協助滅火，雖然甲是出於防護贓物之目的並非真心防衛乙之花園，惟通說認為行為人並不須要出於阻卻違法之目的而為阻卻違法之行為，僅其主觀上有阻卻違法之認識即可，蓋如此可鼓勵行為人為阻卻違法行為且符合利益權衡之法理。（違法性之意欲要素不必要論） 三、不法與違法 在談「不法」與「違法」之前，須先確認此處之「不法」有別於犯罪階層體系上構成要件合致性與違法性合稱之「不法」，而係指「具違法性之行為本身」。不法因係指「具違法性之行為本身」，因而具有「不法之層升概念」，例如民事不法與刑事不法；殺人罪之不法與竊盜罪之不法均有量之差異。 相反地，「違法」乃行為與規範之對立衝突關係，衝突關係不是「存在」便是「不存在」，不可能有層升概念。因此討論違法性只須判斷違法性「有無」。 四、作用：調和法域之間的價值衝突 違法性階層之作用在調和法域之間之衝突，故此功能源自『法秩序一致性』之要求。惟有透過法秩序一致性要求人民始不致於無所適從(試想若民法上許可之行為刑法上不容許，究竟該行為是否為法所容許即不無疑問)，因為規範不僅具評價功能(如動產不應被竊取)甚至因評價功能而導出行為規範(不得竊取他人動產)。再者，基於刑法之最後手段性，其他法律認為合法者，刑法不能認為不法。 五、形式違法性與實質違法性 行為人之行為合致構成要件，若不存在有法定阻卻違法事由則具備形式違法性。惟受到實質化運動1之影響，考慮到具形式違法性之行為若具社會相當性，與整體法價值觀念相符，則欠缺實質違法性得阻卻違法（超法規阻卻違法事由）。因此在違法性之判斷上，二者並非互斥概念而係相互補充之關係。 六、可罰違法性理論？ 留日學者有主張所謂「可罰違法性」之理論者，而認為若受侵害之法益極微小則欠缺實質違法性而得阻卻違法，其理由在於微小之法益侵害不具科刑之必要，亦不違反社會同同生活之秩序。持可罰違法性理論之學者並引最高法院一則判例作為佐證 最高法院【74台上4225判例】 行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但若無實質違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為符合刑法第三百三十五條第一項之侵占罪構成要件，但該信紙一張，所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生或之法律秩序，自得視無實質違法性，而不應繩之以法。 對於可罰違法性理論之批評 實質違法性係指行為合乎整體法價值觀念，而非侵害法益微小與否，即使侵害法益微小依然與法價值概念不符。 可罰違法性以侵害法益是否極其微小作為判斷違法性之標準，似乎以「量」(可罰或不可罰)之程度來判斷「有無」之問題。前已述及，違法性只有「有或無」之問題而非如不法具層升概念，自然無所謂「可罰」或「不可罰」之違法性。此種解決模式係將違法性問題量化，難有明確界限。因此，可罰違法性的適當解決方式應該在程序面，由檢察官在訴訟上進行微罪不舉(刑事訴訟法253條之相對不起訴處分)、緩起訴。 七、法定阻卻違法事由與超法規阻卻違法事由 阻卻違法事由依照是否經法律所明文規定，可分為法定阻卻違法事由及超法規阻卻違法事由。而後者始自新古典犯罪階層體系因受實質化運動影響而產生，多係實質違法性理論之具體化。 貳、阻卻