利用外资推进我国政公用事业改革的若干法律问题-北京道和律师.DOC

PAGE PAGE 1 利用外资推进我国市政公用事业改革的若干法律问题 北京道和律师事务所上海分所 彭 夯 律师 市政公用事业主要包括城市供水、供热、供气、公共交通、排水、污水处理、道路与桥梁、市容环境卫生、培训处置和园林绿化等行业，这些行业的共同特点在于：与人民群众生活密切相关，直接影响到社会公众利益和公共安全；具有规模效益明显、沉淀成本大、投资大而回收期长、自然垄断等特征。 长期以来，我国的市政公用事业属于国家专营的领域，主要靠国家投入建立起了比较完整的市政公用事业体系。但这种以计划经济手段建立起的体系日益显露出其难以克服的弊端：体制僵化、效率低下，建设速度跟不上我国城市化进程的需要，成为经济发展的制肘。近年来，伴随着我国加入世贸组织和开展国有资产管理制度的改革，我国政府大力推进市政公用事业的市场化改革，允许和鼓励各种非国有资本（包括外资）进入市政公用事业，出台了一系列新的政策和法规，初步形成了一个新的政策与法律环境。本文将着重从法律角度介绍和分析我国市政公用事业利用外资的政策环境、主要操作模式以及特许经营和固定回报等焦点问题。 一、我国近期市政公用事业改革及利用外资的政策回顾 自2001年原国家计委、建设部、国家环保总局制定城市污水处理收费政策后，我国就进入了城市污水和垃圾处理市场化改革阶段。2002年原国家计委、建设部、国家环保总局发出《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》、建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，更是将改革进一步推向高潮。此后，相继出台的重要规范性文件主要有：《公用事业民营化管理条例》、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》。北京、上海、等地纷纷放开市政公用设施等领域的投资限制，并出台了相应的地方规范性文件。 其改革方向是：明确放宽社会资本投资领域，允许社会资本参与经营性的公益事业、基础设施项目建设，鼓励社会资金采取多种融资方式投资基础设施和重点建设工程项目，引入竞争机制，建立特许经营制度，完善公用事业监管手段和方式。 在利用外资方面，早在2000年建设部就发布了《城市市政公用事业利用外资暂行规定》，明确了我国市政公用事业利用外资的范围和主要方式。2003年原外经贸部等四部局联合颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，又为外资以并购方式进入我国市政公用事业提供了较为完善的法律依据。如果项目涉及到对原国有市政公用企业的转让，还需遵循《利用外资改组国有企业暂行规定》和相关国有资产管理的法律规定。 二、我国市政公用事业利用外资主要模式的法律分析 根据《城市市政公用事业利用外资暂行规定》第三条的规定，我国市政公用事业利用外资的方式可以分成借用国外贷款和吸收外商投资两大类。借用国外贷款包括外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款，吸收外商投资包括外商直接投资（中外合资、中外合作、外商独资股份制企业及合作开发）和外商其他投资（含外商购买中方的股票及其他）。 从我国的操作实践来看，现有的市政公用事业利用外资项目大致可以分为项目融资和非项目融资两大类，也就是业内人所说的“BOT项目”和“准BOT项目”。 “BOT”是英文“Build-Operate-Transfer”的缩写，意为“建设，经营和移交，是国际上一种流行的私营机构参与城市基础设施和市政公用事业的开发和经营的方式，具体做法是，由有关单位对项目的设计、咨询、供货和施工实行总承包，项目竣工后，在特许权规定的期限内进行经营，用收费回收投资、偿还债务、赚取利润，达到特许权期限后，将项目无偿交给政府。BOT有三个基本特征：（1）包括建设、拥有、经营和移交全过程，在国际上也称为BOOT。项目公司在特许期内对项目资产的所有权不是完整意义上的所有权；（2）政府特许经营。即项目公司必须经政府特别许可才拥有建设、经营资产的权利，政府与项目公司的关系由特许经营协议确定；（3）项目融资。项目融资是一种无追索权或者只有有限追索权的融资贷款，其核心是归还贷款的资金来自于项目本身。 准BOT 是针对国内近年来出现的大量号称BOT项目而实际不具有项目融资特征的项目而提出的一个概念。这些项目大多是中小城市或者城镇的中小型项目，多为污水处理项目，项目资金门槛较低，投资规模大多在千万元人民币到一亿元人民币之间。往往通过投资人（而不是项目公司）资产抵押或者信用担保的方式取得贷款。“准BOT”在其他方面基本同于BOT。它与“BOT项目”的最根本的区别就是不属于项目融资，即不是通过项目本身的收益来获得贷款。这使得“准BOT”的贷款人对于项目的前期论证和建设与运营的关注和参与程度大大降低，对项目的规范性要求有所放松，许多项目的实施结果不尽如人意。 近年来，随着我国国资改革的深入开展，市政公用事业的存量国有资产也向外资敞开了大门，由此应