经营者-GFELAW广东恒益律师事务所.DOCVIP

PAGE PAGE 1 “经营者”的迷思与玄想 ——以《反不正当竞争法》及其司法案例为文本? ? 本文原发表于《月旦财政法杂志》（2007年6月第9期，元照出版社，中国台湾）。 谢晓尧? ? ? 谢晓尧，中山大学法学院教授 The Operator’s Gleam and Speculation —— Based on the Law of the Peoples Republic of China for Countering Unfair Competition and Concerned Judicial Cases Xie xiaoyao [摘要] 大陆《反不正当竞争法》将不正当竞争行为的主体明确为“经营者”，并对其进行了界定。“经营者”在立法中导致了文本与逻辑上的混乱，也给司法设下了一个谜面。在大陆处理不正当竞争案件的司法实践中，法院围绕“经营者”进行了不同的诠释，分歧极大。法律应是经验生活的产物，《反不正当竞争法》建立在大陆市场经济建立的时间起点上，对“经营者”的使用和界定未必是立法者深思熟虑的产物。这一历史的偶然之作，导致的司法成本日益巨大，有必要切割这一历史留下的“赘疣”，在积累司法判决经验的基础上,寻求新的制度替代。 拿破仑在滑铁卢输得精光。史家可以引述100条不同的理由，可是，他们很少把痔疮发作的事情列入其中，可是，因为痔疮发作，这位伟大的战略家就无法骑马出去看战况和部队了。我不是在说，拿破仑疼痛的屁股改变了历史进程？是啊，为什么不呢？ ——[美]理查德·扎克斯：《西方文明的另类历史》 语言遮蔽思想。“经营者”并不是一个具有特定内涵的法律概念，这一提法何时开始、最早在什么法律文本出现，已经无从考证，这是一个颇能彰显“中国”特色的“部落语言”。中国大陆的许多法律、行政法规和地方立法对“经营者”进行了界定，如：《对外贸易法》第8条规定：“本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。”《价格法》第3条规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。”《江西省保护消费者合法权益条例》第2条规定：“本条例所称的生产经营者，是指从事生产经营活动，为消费者提供商品或服务的单位和个人，包括生产者、销售者、服务者。” 显然，上述不同的使用中，经营者并无一致的界定，不同语境的立法各有强调,要素要求不一。在《对外贸易法》中强调的是“经营者”的主体资格和要件，这与中国大陆过去实行对外贸易许可制的做法是相一致的；《价格法》强调了主体的赢利性，因为在有偿的交易中才会存在价格问题；而《江西省保护消费者合法权益条例》为代表的消费者立法是将“经营者”视为是与消费者相对应的概念。 更多的立法没有明确规定“经营者”的概念，却直接使用了经营者并将其作为法律适用的要件，如：《禁止价格欺诈行为的规定》第3条：“价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。” 如此众多的立法缘何以“经营者”为适用的主体？这是法律的内在要求，抑或是历史不经意的疏忽（类似于拿破仑的痔疮）？委实值得思考。这些称之为“经营者”的东西，在司法实践中又是如何把握的呢？也值得对照法律文本和司法文本，以把握两者之间的语言流变。基如此，笔者选择《反不正当竞争法》及其有关司法判决书为读本，阅读这一特殊“部落语言”的不同含义。 一、立法的谜面 《反不正当竞争法》共33个条文，约3500字，其中在23个条文中，共出现了46次“经营者”，仅从这一语词使用的频率和范围来看，“经营者”已经构成了这一立法的核心概念，也是这一法律适用的基础问题。对这么一个基础性的核心概念，《反不正当竞争法》给予特别的交代，第2条规定： “经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。” （一）“经营者”的文义解释 根据上述规定，从法律的文义性解释看，“经营者”大致可作如下理解： 其一，不正当竞争的行为主体是“经营者”。理论界有人据此认为，不正当竞争是经营者与经营者之间的一种行为： 竞争行为（包括不正当竞争）是经营者针对与其具有竞争关系的竞争对手所实施的行为。竞争关系主要存在于同行业中的不同经营者之间，因而，如果某一经营行为，不是针对有竞争关系的竞争对手所为的行为，或是不是发生在市场交易中，那么也不能认定为是不正当竞争行为。 王全兴主编：《竞争法通论》 王全兴主编：《竞