“沪九条”出炉-房产代持的风险可否防范？.docVIP

“沪九条”出炉，房产代持的风险可否防范？ 文/宋浩嘉?德恒上海律师事务所 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源 房产代持作为一种隐名代理行为，是指不满足购房政策或企图适用更有利购房政策的实际出资人，由其实际出资而委托名义产权人为其购买房产并将该房产登记至名义产权人名下的法律行为。截至目前，房产代持并不新鲜罕见，早些年为应对政府出台的限制境外个人在华购房、单位福利分房政策、经济适用房政策，已出现了这种假借他人名义而由本人实际出资购房的现象。2016年3月25日，上海市人民政府办公厅发布的《关于进一步完善本市住房市场体系和保障体系促进房地产市场平稳健康发展的若干意见》从严收紧了住房限购政策，再次引发了购房者对“房产代持”的探讨和关注。一、实际出资人可能面临的法律风险1、名义产权人拒绝实际交付房屋鉴于各类购房政策的限制，为将名义产权人在房地产登记簿上作为权利人，购房时亦需以名义产权人的名义与开发商或售房者签订《房屋买卖合同》，在开发商取得相关部门出具的交房验收合格证后，将以书面形式通知名义产权人在限定时间内对房屋进行验收和交接，此时若无任何委托协议，实际出资人将无法向开发商或售房者主张实际交付，而倘若由名义产权人实际履行房屋验收交接手续并签订房屋交接书后，如其拒绝将该房屋实际交付给出资人，除向法院提起诉讼外，实际出资人将很难企用其他救济途径。2、名义产权人将房屋出售或租赁给第三方名义产权人可能凭借房地产登记簿将该房屋出售、租赁给其他第三方，并迅速将房产过户至第三方名下或办理租赁备案手续。根据物权公示原则和物权无因性理论，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。即使实际出资人提起确权之诉，受让人可主张由于名义产权人为房地产登记簿上的产权人，其在受让该不动产时是善意的，且支付了合理的转让价格，符合《物权法》第一百零六条善意取得制度的构成要件。基于合同的相对性，实际出资人将无法依据其与名义产权人之间的委托合同对抗善意第三人。鉴此，法院为维护善意第三人的权益，在相关证据完备的情况下，有很高机率会判决该房产属于第三人所有，实际出资人将无法主张将该房产过户至其名下或请求判令名义产权人向其实际交付房屋。3、名义产权人的债权人申请强制执行该房产根据物权公示原则，由于房产登记在名义产权人名下，其他任何第三方将视该房产的所有权属于名义产权人。如名义产权人凭借该房产为其其他债务提供抵押担保，若其未完全履行到期债务，债权人将可能向法院申请强制执行该房产，房产将面临被法院拍卖的风险，届时实际出资人将对该房产失去控制，亦很难成功向法院提出执行异议而阻止执行程序。二、规避代持风险的防范措施1、实际出资人应与名义产权人订立委托购房合同在司法实践中，如实际出资人与名义产权人之前未签订内容明确的委托协议，出资人很难向法院成功举证其与名义产权人之间的委托关系，从而其享有房屋所有权的主张将不能得到法院支持。即使实际出资人完整保留向名义产权人或房地产开发商转账的打款凭证，名义产权人可能抗辩该笔款项为其向实际出资人的借款，因此双方之间为民间借贷纠纷，名义产权人可能仅须偿还该笔借款及中国人民银行同期贷款利息即可。然而，考虑到近年来房价持续飙高，该款项及利息将与该房产市价存在巨大差额，将难以弥补出资人的实际损失，因此提前签订委托购房合同将双方法律关系固定下来尤为重要。（1）委托购房合同的领旨要点委托合同应明确以下几点内容： a.出资人委托名义产权人购买位于XX地址的房屋；b.该房产仅登记在名义产权人名下，产权属于实际出资人，名义产权人不得擅自处分该房产。c.约定严苛的违约责任，以提高违约成本。 2、实际出资人与名义产权人签订反委托合同鉴于上述《委托购房合同》为出资人与名义产权人之间的内部协议，为规避相关政策，无法向房产开发商、物业管理公司、其他售房者或房地产交易中心出示。为防止开发商或其他售房者将房屋交付给名义产权人，而后其拒绝向出资人实际交付房屋的事件发生，笔者建议出资人与名义产权人之间签订第二份委托合同，其中约定名义产权人委托实际出资人办理交房和验收手续。为确认该份委托合同的效力，开发商或其他售房者通常可能要求为该份委托合同办理公证手续，取得公证后，实际出资人可直接与开发商或售房者办理验收和收房手续，以期实际占有和使用房屋。3、将房产抵押给实际权利人为防止名义产权人擅自将房产出租、转让或抵押给其他第三方用于担保其债权，笔者建议出资人可与名义产权人之间签订一份《借款合同》，并以该房产为该笔借款作抵押担保，由出资人作为第一抵押权人办理房产抵押登记，并将房地产权证交由出资人保管。另外，建议双方可协商，适当调高借款金额以期能够全部覆盖房产市价，并留有一定的涨幅空间，以防止该房产价格上涨后存有剩余价值，名义产权人可能将该房产其余部