刑法分则规定之明知以表现犯为解释进路-法学家.PDFVIP

刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路 陈兴 良 摘 要 在围绕关于奸淫幼女的司法解释的争议中，刑法分则规定的明知与刑法总则规定的明知之区分并 未引起足够重视。在对德国及 日本刑法学界关于主观违法要素理论的态度作了梳理之后，需要明确，有必要接 受表现犯的概念，并以此作为刑法分则规定之明知的解释进路。根据表现犯的逻辑，刑法分则规定的明知是主 观违法要素，同时也是主观的构成要件要素，而刑法总则规定的明知则是责任要素。因此，没有刑法分则规定 的明知是欠缺违法性，而没有刑法总则规定的明知是在具备违法性的前提下缺乏有责性。刑法分则规定的明知 已经不是一般意义上的认知问题，而是一个反真实的问题。在认定刑法分则规定的明知的时候，必须从确切性 认识的意义上去把握其内容，并注重运用推定的方法。 关键词 明知；主观违法要素；表现犯 作者陈兴良，法学博士，北京大学法学院教授。 明知是我国刑法中广泛采用的一个表明犯罪主观构成要件要素的法律术语，除了刑法总则第 14条故意犯罪概念中规定的明知 （以下简称总则规定的明知）以外，我国刑法分则还大量规定了 明知 （以下简称分则规定的明知）。本文以德日刑法学中的表现犯概念为分析工具，对我国刑法分 则规定的明知进行刑法教义学的研究。 一、刑法分则规定的明知：界定与描述 如何区分刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知，是本文的逻辑起点。在2003年围绕着 奸淫幼女的司法解释，我国刑法学界曾经对刑法中的明知问题展开过讨论。这场讨论涉及对我国刑 法中 “明知”的正确理解，遗憾的是，在有关明知的讨论中没有严格区分刑法总则规定的明知与刑 法分则规定的明知。为了体悟刑法中明知问题的理论意义，笔者谨从奸淫幼女的司法解释切入展开 讨论。 一（）最高人民法院关于奸淫妇女的司法解释及其争议 奸淫幼女的司法解释缘于一个奸淫幼女的案例。被害人徐某，案发时13岁，身高1.65米，体 北大法律信息网 北大法宝 重60.2公斤。该女在2002年2月，以 “疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张 某等六人发生性关系。本案由某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后， 对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在意见分歧，遂将本案请示到市中级 人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示到省高级人民法院。省高级人 民法院对本案定性没有把握，尤其是考虑到这个案件涉及对刑法第236条第2款规定的正确解释， 具有一定的普遍性，就将该案请示到最高人民法院，最终最高人民法院以批复的形式对该案作出了 司法解释。 在法院对该案的审理中，主要存在以下两种意见：第一种意见认为，被告人张某等六人构成奸 淫幼女罪，[1]理由是：被害人徐某案发时未满 14周岁，而奸淫幼女是指与不满 14周岁的幼女发生 性交的行为。本案主观方面是故意，并且具有奸淫的目的；客观方面表现为与不满 14周岁的幼女 发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人用什么方法达到奸淫 目的，只要实施与幼女的性 交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。第二种意见则认为，被告 人张某等六人的行为不构成奸淫幼女罪。理由是上述六被告人无罪过。该案于2002年 1月8日经 最高人民法院审判委员会讨论，通过了对本案的下述 批《复》：“你院 《关于行为人不明知是不满十 四周岁的幼女而与其 自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行 为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六 条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方 自愿发生 性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”以上 批《复》确立了奸淫幼女构成 强奸罪应以明知对方是不满 14周岁的幼女为前提的司法规则。 此司法解释颁布后，引发了一场广泛的争议。社会公众对该司法解释的误解、法理学家对该司 法解释越权的质疑，[2]以及刑法学家几乎众口一词地为该司法解释的辩护，[3]将该司法解释推到了 风口浪尖。在此，去除对奸淫幼女的司法解释的社会层面的思考，以及司法解释的价值论反思，我 仅从刑法教义学的视角对这场讨论进行考察。 在关于奸淫幼女的司法解释的讨论中，一般都涉及严格