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风险刑法理论困境与展望经济刑法论文 一、“风险刑法”的概念厘清 （一）“风险”的定义。当下对于风险刑法的理论学派共有三派，有广泛接受风险刑法理论的支持派[1]，也有对风险刑法理论进行强烈批判的反对派[2]，还有认为传统刑法理论能与风险刑法理论可以并存的折中派。刑法学者对于风险刑法理论截然不同的态度造成了对于“风险”定义的众说纷纭。张明楷教授认为，风险本身并非是真实的事物，而是思考以及处理事物的一种价值判断方式。[3]由于其否定“风险”是一种真实状态，因此其反对刑法需要对“风险”做出反映。笔者认为张明楷教授作为忠实的法益论的支持者，其对于风险刑法理论着实存在一定的偏见。首先该观点过分的强调了人们对于风险的主观臆想，而忽视了风险的客观村存在，其次其将风险社会中的“风险”与风险刑法中的“风险”混为一谈。陈兴良教授则从“风险社会”的概念出发，认为“风险社会”的风险是后工业社会的技术风险，这种风险具有不可预知性与不可控制性，难以进入刑法调整的范围。风险刑法理论将风险予以泛化，但是这与“风险社会”的风险并无关联。陈兴良教授区分了风险社会中的“风险”概念与风险刑法中的“风险”概念，认为如今的“风险”概念是对于曾经风险社会中“风险”概念的扩充。此外我国部分学者认为风险刑法中的“风险”就是客观归责论中的“风险”。[4]笔者认为该观点也有失偏颇，客观归责论中的“风险”，其意思更接近于危险，指的是对法益造成危险，其理论基础是报应主义，而风险刑法的理论基础是功利主义，它们在本质上就截然不同，怎能相提并论。笔者赞成陈兴良教授的观点，认为在给“风险”下定义之前，首先要区分风险社会理论中的“风险”与风险刑法理论中“风险”的区别。风险社会理论是由德国著名社会学家乌尔里希#8226;贝克所发明，他在其所著的《自由与资本主义》中，对“风险”作出了明确的定义：“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说：在自然和传统失去他们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种副作用。”[5]之后贝克在《风险社会》中明确区分了农耕社会的风险、工业社会的风险以及后工业社会的风险。农耕风险主要是指自然风险，是一种来自于自然界的破坏性力量，例如洪水、干旱、地震等自然灾害。之后人类进入了工业社会，其中的风险是以事故概念为前提，如交通事故、食品安全问题、失业问题等，这类事故的特点在于其风险后果在一定程度上可以由统计学加以描述和计算。而贝克所提到风险社会的“风险”则来自于后工业社会的风险，即技术风险，其指的是后工业社会随着科学技术的发展所带来的风险，例如转基因、环境污染、核辐射、生物危机等。这类风险不同于工业社会的风险，它们难以被预测和控制。而如今刑法学者探讨的风险刑法中的“风险”的外延已早已不限技术风险，其中还包括了大量的工业社会的风险。（二）“风险”与刑法的关系。由上可知，风险刑法中的“风险”概念已经脱离了风险社会中的“风险”概念。如今的风险刑法理论，在笔者看来，更像是刑法功利主义的一种体现，只不过风险刑法理论的“风险”标准不同于刑法功利主义的行为人标准，但是他们的目的都在于社会防卫。风险刑法理论所解决的并不是如何降低甚至消灭风险，因为风险具有不确定性与不可预见性，只要社会持续发展，风险就一定存在。风险刑法理论所解决的是缓解公众对于某一犯罪风险的强烈不安感。比如危险驾驶罪中将醉酒行为被定为抽象危险犯，但是相比于醉酒驾车，吸食毒品后驾车会发生交通事故的风险更大，但是为何吸食毒品后驾车并未列入到危险驾驶罪当中？笔者认为，危险驾驶罪的设立，运用到了风险刑法的理论，虽然吸食毒品后驾车会发生交通事故的风险远比醉酒驾车要多得多，但是由于吸食毒品后驾车的现象，相比于酒后驾车，并非十分普遍，公众对于酒后驾车会导致的交通事故的不安感也更为普遍。因此危险驾驶罪仅规定了四种犯罪类型。这也如劳东燕教授所说：“所谓的风险社会，界定的重心本来就不是风险客观上的增多或加剧，而是说这种风险的日益显露在整个社会中造成的不安感如何支配了公共讨论与政治层面的决策，影响包括刑法在内的制度与理论的走向。”[6]从风险社会理论的“风险”到如今的风险刑法理论中的“风险”，他们与刑法的关系联接点都在于公众的不安感。由此可得出，现在风险刑法理论内容是，国家通过刑事干涉的普遍化与刑事处罚的提前化来缓解公众对于某一犯罪风险的不安感[7]。由此，我们可以发现，风险刑法理论中的社会不安感不同于行为人的危险性，行为人的危险性仍然具有一定的客观成分，但是社会不安感则完全由社会的一般意识进行判断，缺乏具体的客观标准，其更具有主观性的色彩。 二、风险刑法理论的困境 我们不能